A (IM)POSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DA RELAÇÃO SOCIOAFETIVA FRENTE AO VÍCIO DE CONSENTIMENTO DA PATERNIDADE REGISTRAL

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1 A (IM)POSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DA RELAÇÃO SOCIOAFETIVA FRENTE AO VÍCIO DE CONSENTIMENTO DA PATERNIDADE REGISTRAL THE (IM)POSSIBILITY OF MAINTENANCE THE RELATIONSHIP SOCIO- AFFECTIVE AGAINST THE VICE OF CONSENT OF THE REGISTRY PATERNITY Aline Piovesan 1 Clarissa Sgarioni 2 Recebido em Aprovado em RESUMO: A paternidade socioafetiva destacou-se no Direito de Família brasileiro após a promulgação da Constituição Federal de Esse modelo familiar formase através de laços afetivos e da convivência familiar. Rege-se por princípios constitucionais e infraconstitucionais. O vínculo afetivo gera os mesmos direitos e obrigações do vínculo sanguíneo. A grande discussão surge pensando-se em: quando o pai, corrompido pelo vício de consentimento, faz o registro do filho em seu nome, e têm um tratamento paterno-filial recíproco, entretanto descobre que foi induzido ao erro e o filho não é biologicamente seu, poderia ingressar com ação judicial para desconstituir esta paternidade, mesmo com a existência de fortes vínculos afetivos? Este fato será analisado ao decorrer do presente trabalho, o qual faz uma breve reflexão sobre o tema, aponta as bases conceituais envolvidas, com base na doutrina e análise jurisprudencial. PALAVRAS-CHAVE: Paternidade socioafetiva. Vício de consentimento. Desconstituição. Dignidade humana. Melhor interesse do menor. ABSTRACT: The socio-affective paternity was highlighted in Brazilian Family Law after the promulgation of the Federal Constitution of This family model is formed through affective ties and family coexistence. It is governed by constitutional and infraconstitutional principles. The affective bond generates the same rights and obligations of the blood bond. The great discussion arises when the father corrupted by the vice of consent registers the child in his name, and has a reciprocal paternal-filial treatment; however, when the father discovers that he has been led astray, and the child is not biologically his, To take legal action to deconstitute this paternity, even with the existence of strong affective bonds? This object will be analyzed in the course of this work, which makes a brief reflection on the theme, points out the conceptual bases involved, based on jurisprudential doctrine and analysis. KEYWORDS: Socio-affective fatherhood. Addiction of consent. Deconstitution Human dignity. Best interest of the minor. 1 Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Univel. 2 Mestre em Direito Processual Civil e Cidadania. Professora do Curso de Direito do Centro Universitário Univel

2 INTRODUÇÃO Com o advento da Constituição Federal de 1988, introduziu-se no ordenamento jurídico brasileiro um novo modelo no conceito de família, surgindo neste contexto à inserção da paternidade socioafetiva. Embasado no princípio da igualdade de filiação, passou-se a considerar família não só aquela formada por laços sanguíneos, mas sim a família que forma-se através do vínculo afetivo. Destarte, surgem vários entendimentos acerca das hipóteses da desconstituição posterior desta paternidade socioafetiva. A família, até meados do século XX, era formada pela estrutura patriarcal, na qual o marido exercia todos os poderes sobre a mulher e os filhos. Neste período a função da família era procriacional e econômica, pois os casais tinham um grande número de filhos, para que ajudassem no desempenho do trabalho. Com o decorrer do século, esse modelo de família começa a decair. O Estado passa a se interessar pelas diferentes formas de relação familiar que começam a surgir, zelando pela sua proteção, com ênfase também na afetividade (LÔBO, 2015). A paternidade socioafetiva se constrói nos laços de convivência e afeto. Esse modelo familiar rege-se primordialmente pelos princípios constitucionais, nos quais destacam-se o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade familiar, que enfatiza o direito da criança em ter um amparo familiar, de ser educada e instruída até atingir sua maioridade, independente de ser família biológica ou sociofetiva. Igualmente destaca-se o princípio da paternidade responsável e o princípio da afetividade, eis que ambos estão relacionados a igualdade entre irmãos biológicos e não biológicos, entre outros princípios que serão abordados ao longo do trabalho. A paternidade socioafetiva resulta da posse de estado de filho. Exemplificadamente, decorre da união do casal, onde um dos parceiros já possui um filho oriundo de outra relação e o outro passa a reconhecê-lo como se fosse seu filho também, em razão do forte vínculo afetivo.

3 Noutros casos verifica-se que a paternidade socioafetiva também é decorrente da chamada adoção à brasileira. Entretanto, esta prática é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro e inclusive configura crime. Outra forma de constituição da paternidade socioafetiva, conforme verificou-se na jurisprudência, é quando ocorre traição entre o casal, ou casos em que é atribuído a paternidade e a mãe, sabendo que o pai não é o verdadeiro, ou mesmo diante da dúvida, atribui-lhe o papel, induzindo ao vício de consentimento, e o pai, acreditando o filho ser seu, faz o registro da criança. O objetivo deste artigo, cinge-se nesta última hipótese, com a finalidade de buscar respostas para os seguintes questionamentos: haveria possibilidade do pai ingressar com processo para retirar o nome do registro da criança, alegando o vício de consentimento? O que é mais relevante, o vício de consentimento do pai ou o vínculo afetivo da criança para com o pai? O que deve prevalecer, o interesse do pai ou da criança? Ainda, pode o pai desconstituir essa paternidade, sob a alegação de vício de consentimento? Todavia, há grande discussão doutrinária e jurisprudencial nos casos em que constata-se o vício de consentimento. Tal situação geralmente surge quando o relacionamento chega ao fim e o homem se arrepende de ter registrado a criança, ou quando o pai descobre que o filho não é biologicamente seu e quer desconstituir a paternidade socioafetiva, ou mesmo o filho, ao saber que não é o seu verdadeiro pai, quer pedir a nulidade do registro para reconhecer o seu pai biológico. Pelo exposto, a presente pesquisa analisará o instituto da paternidade socioafetiva, em virtude da inexistência de legislação específica aplicável para desconstituir a paternidade, destacando o procedimento para constituição, bem como os direitos e obrigações da paternidade socioafetiva, e a (im)possibilidade da manutenção da relação socioafetiva frente ao vício de consentimento da paternidade registral. O objetivo geral do presente trabalho é identificar, com base nos fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, as hipóteses para desconstituição ou manutenção da paternidade socioafetiva frente ao vício de consentimento e verificar a possibilidade de sua desconstituição posterior.

4 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO O Direito de Família Brasileiro fundava-se em um sistema totalmente patriarcal. O casamento era visto como a única forma de constituição legítima da entidade familiar e de parentesco. À família eram atribuídas funções variadas, sendo religiosa, política, econômica e procriacional (LÔBO, 2015). Entretanto, com as profundas modificações da sociedade que vem ocorrendo a partir do século XX, começam a surgir novos interesses nas relações sociais. O Direito de família passa a se remodelar, deixando de ser visto como uma estrutura totalmente patriarcal, dando lugar, também, às relações socioafetivas. Contudo, o grande marco para o Direito de Família Brasileiro veio após promulgação da Constituição Federal de 1988, na qual se reconheceu que o casamento não é mais a única base da família, reconhecendo também como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, a união homoafetiva, na qual duas pessoas do mesmo sexo vivem juntas e compartilham dos mesmos objetivos, e a chamada família monoparental, que tanto o pai como a mãe, sendo separados, podem criar sua prole. Dentre estes grandes avanços, também trouxe a igualdade de filiação, pois não se distinguem mais os filhos consanguíneos e afetivos. (PENA JÚNIOR, 2008). Desse modo, é evidente que a família atual tem como base principal a afetividade. Para Lôbo (2015, p. 15), a função atual da família está calcada na afetividade, e assim enquanto houver afectio, haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, consolidada na simetria, na colaboração e na comunhão de vida. Dessa feita, Moacir César Pena Junior (2008, p.3) explica que com a evolução no conceito de família, se fazem necessárias novas intervenções legislativas e jurisprudenciais, à exemplo das situações que envolvem a paternidade socioafetiva. Por fim, constata-se que atualmente há uma pluralidade de entidades familiares, que formam seu alicerce através de laços afetivos, constituídos na convivência diária.

5 2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DA FAMÍLIA Para situar o direito de família, primordialmente, é necessário adentrar no estudo dos princípios que regem este instituto. Para Robert Alexy (2008, p. 117), princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. O primeiro princípio norteador da família, seus direitos e deveres, encontra-se respaldado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1, inciso III, qual seja o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual, por sua vez, constitui o eixo central que norteia os demais princípios do Direito de Família Brasileiro. Desta conclusão, realizada inclusive por Maria Berenice Dias (2013, p.66), a mesma denotada que todos os sentimentos como o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, dentre outros, fazem com que entidades familiares se multipliquem e que principalmente sejam elas protegidas pela ordem constitucional. Para Ingo Sarlet (2009, p.20-21), a dignidade da pessoa humana é uma qualidade inerente e irrenunciável do indivíduo e não viabiliza qualquer relativização, daí a sua relevância e observar cada caso concreto, a fim de preservar notável princípio. Observa-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana tem o objetivo de proteger a pessoa humana em todos os âmbitos, a fim de evitar qualquer forma de tratamento desumano, buscando reforçando também sua aplicabilidade aos modelos e situação familiares. Outro princípio importante para o Direito de Família, é o Princípio da Igualdade (artigo 227, 6º da Constituição Federal e, no caso artigo 20, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), o qual faz bastante referência a igualdade de direito entre os filhos. Por essa, consiste na obrigação dos pais em garantir os mesmos direitos entre os filhos, sejam eles oriundos de vínculo biológico, adotivo ou socioafetivo, sem possibilidades de qualquer diferenciação, conforme leciona Maria Berenice Dias (2013, p. 68): A supremacia do princípio da igualdade alcançou também os vínculos de filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF ).

6 Ademais, este princípio também assegura a livre decisão do casal sobre o planejamento familiar, limitando assim diretamente a interferência do Estado, pois cabe a este garantir os recursos para a concretização do exercício desse direito. Com a evolução do direito de família nas últimas décadas e a inserção de novos modelos familiares, o princípio da afetividade destacou-se no Direito de Família, pois através deste princípio nasce a valorização jurídica ao afeto. Nas palavras do doutrinador Paulo Lôbo (2015), o princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos, respeitando os seus direitos fundamentais, o que representa um grande salto nas relações familiares. Desta forma, em razão deste princípio, vínculos familiares, nem sempre confirmados biologicamente, vêm sendo mantidos ou desconstituídos. A solidariedade origina-se em razão dos vínculos afetivos. Decorre do dever imposto à sociedade, ao Estado e à família de cooperação e proteção a entidade familiar, o dever da reciprocidade, do cuidado e da fraternidade uns para com os outros. Este princípio constitucional impõe aos pais o dever de proteção aos filhos até atingir a idade adulta, instruindo-os para o bom convívio social. Busca-se a preservação dos laços afetivos, garantindo assim a convivência e o contato da criança com seus familiares, sejam eles consanguíneos ou afetivos. No mesmo raciocínio, o Princípio da Proteção Integral à criança e ao adolescente e o Princípio do Melhor Interesse da Criança estão previstos na Constituição Federal e também amparados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, promulgado pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de Tais princípios partem da premissa de que a criança e o adolescente são seres frágeis e vulneráveis perante a sociedade, além de que são seres em desenvolvimento e necessitam de total proteção aos seus direitos e garantias fundamentais. Direitos estes que devem ser assegurados pela família, pela sociedade e pelo Estado. O Princípio do Melhor interesse da Criança e do Adolescente é de suma importância no Direito Brasileiro, pois além de estar previsto constitucionalmente e também no Estatuto da Criança e do Adolescente, é objeto da Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, da qual o

7 Brasil é signatário e foi incluída no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto nº , de 21 de novembro de Assim, diante de situações conflituosas entre os pais, ou até mesmo na convivência familiar, que envolve direitos fundamentais do menor, ao buscar a solução deverá ser aplicado o melhor interesse da criança e do adolescente no caso concreto. Moacir César Pena Junior (2008, p.17) explica que: Os institutos de guarda, adoção, poder familiar, filiação, tutela entre outros, que regem relações afetivas de crianças e adolescentes no seio da família, estão sob a égide do princípio do melhor interesse do menor. Norteando os interesses e direitos da família, por sua vez, o Princípio da Paternidade Responsável (artigo 226, 7 da Constituição Federal), consiste na responsabilidade individual e social tanto do homem quanto da mulher em garantir o bem estar da criança. O direito ao planejamento familiar deve ser priorizado quando se quer conceber um filho, a fim de garantir um tratamento isonômico, assegurar os direitos da criança e do adolescente, tais como alimentação, educação, lazer, respeito e principalmente zelar pela sua proteção. Assim, essa base principiológica, demonstra que não só esses mas todos àqueles que puderem ser aplicados à proteção à família terão deverão ser observados, a fim de atender os interesses dessa e seus integrantes, daí a relevância do apontamento dos principais que atualmente são utilizados no ordenamento jurídico pautando essas relações humanas. 3 DAS ESPÉCIES DE FILIAÇÃO Para a discussão do tema a ser tratado, não menos importante faz-se a diferenciação doutrinária, acerca das espécies de filiação, isto porque, não obstante a impossibilidade de qualquer distinção, até em razão dos princípios acima descritos, a origem dessas é de relevância, em razão do próprio reconhecimento da paternidade socioafetiva pelo nosso ordenamento jurídico. A filiação biológica é aquela que decorre do material genético, do vínculo sanguíneo, que através do exame de DNA busca a verdade real e o reconhecimento da paternidade, ou seja, independe da comprovação de

8 convivência familiar para impor deveres e obrigações do pai com o filho (DIAS, 2013). Por muito tempo perdurou o reconhecimento de filho na verdade genética, na qual se provava a relação de filiação somente através do vínculo de consangüinidade. Entretanto, com a constante evolução no direito de família, deixou-se de considerar família somente aquela constituída pelo casamento, passando a valorar a diversidade de entidades familiares constituídas pela afetividade. (LOBÔ, 2015). Com isso, o estado de filiação afetivo e a verdade genética estão no mesmo patamar, apesar de que para alguns doutrinadores a verdade genética já não tem grande relevância frente à afetividade. Como diz Lôbo (2015), na realidade da vida o estado de filiação de cada pessoa humana é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar. A filiação registral é atribuída para aquele que comparece ao cartório de Registro Civil e se declara pai de um recém-nascido, passando, desde então, a ser considerado para todos os efeitos legais, como por exemplo, a obrigação de prestar alimentos (DIAS, 2013, p. 373). A filiação registral ou filiação jurídica também decorre do reconhecimento voluntário e é conhecida como adoção à brasileira. É um ato jurídico, no qual o pai, sabendo que a criança não é seu filho de sangue, declara no registro de nascimento como sendo o verdadeiro pai da criança. Diante disso, os doutrinadores entendem ser um ato irrevogável e trata-se de direito indisponível, não sendo inadmissível o arrependimento posterior, conforme leciona Paulo Lôbo (2015, p.238). O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.603, prescreve que a filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. Entretanto, esta não é a única forma de reconhecimento voluntário, pois o Código Civil, em seu artigo 1.609, traz que a escritura pública, o escrito particular, o testamento e a declaração manifestada perante o juiz também comprovam a filiação. Desse modo, a parentalidade registral gera todos os deveres decorrentes do poder familiar, pois com o registro de nascimento a parentalidade presume-se verdadeira.

9 De outro lado, a filiação socioafetiva é aquela que decorre da convivência como entidade familiar, da afetividade, ou seja, não existem laços consanguíneos nesta modalidade de filiação, mas existem os fortes laços afetivos que se formam com o a convivência diária e com o tratamento recíproco paterno-filial (DIAS, 2013). Amparada por princípios constitucionais e infraconstitucionais, a filiação socioafetiva passou a ter grande destaque no valor jurídico do afeto. Assim, a filiação não decorre de vínculo biológico ou de registro público, mas sim da afetividade que provêm da posse de estado de filho, na qual prova-se o vínculo parental. Esta espécie de filiação vem se destacando no Direito de Família brasileiro nos últimos anos, em razão da amplitude do conceito de família e também através da diversidade de entidades familiares que surgiram recentemente, dando maior ênfase a valoração da afetividade. O Código Civil, em seu artigo 1.593, prescreve que parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem, isto é, de origem afetiva, assim é possível afirmar que a filiação socioafetiva decorre do direito à filiação. Para Maria Berenice Dias (2013, p. 382), a chamada adoção à brasileira também constitui vínculo de filiação socioafetiva e ainda que seja uma prática ilícita, produz todos os efeitos do direito de filiação. A filiação socioafetiva decorre da formação de elos de afetividade e convivência entre pais e filhos, amparada por princípios constitucionais e infraconstitucionais, que passou a ter grande destaque no valor jurídico do afeto. A filiação não decorre de vínculo biológico ou de registro público, decorre da afetividade, que se prova através da posse de estado de filho. Para Dias (2013, p. 381), o reconhecimento da posse do estado de filho decore de três aspectos: (a) tractatus quando o filho é tratado como tal, criado, educado e apresentado como filho pelo pai e pela mãe; (b) nominatio usa o nome da família e assim se apresenta; e, (c) reputatio é conhecido pela opinião pública como pertencente à família de seus pais. Trata-se de conferir a aparência aos efeitos de verossimilhança que o direito considera satisfatória. Por muito tempo a prova da filiação perdurava somente pelo exame de DNA, descartando o elo afetivo. Entretanto, com a valoração da paternidade

10 socioafetiva, basta a declaração no registro de nascimento da criança para a certificação da paternidade, admitindo também como principal a prova do estado de filiação. A jurisprudência brasileira já pacificou entendimento de que a verdade afetiva, em certos casos, pode superar a verdade genética, com base no princípio do melhor interesse da criança, conforme pode-se verificar o entendimento jurisprudencial: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INTERESSE DO MENOR. O registro espontâneo e consciente da paternidade mesmo havendo sérias dúvidas sobre a ascendência genética gera a paternidade socioafetiva, que não pode ser desconstituída posteriormente, em atenção à primazia do interesse do menor. A Min. Relatora consignou que, no caso, apesar de lamentável a falta de convivência entre o pai e a criança, tal situação não é suficiente para rediscutir o registro realizado de forma consciente e espontânea. Ressaltou, ainda, que o reconhecimento de inexistência de vínculo genético não pode prevalecer sobre o status da criança (gerado pelo próprio pai registral há mais de 10 anos), em atenção à primazia do interesse do menor. Ademais, a prevalência da filiação socioafetiva em detrimento da verdade biológica, no caso, tão somente dá vigência à cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade do ser humano. Precedente citado. (Recurso especial n SP, DJe julgado em 29/6/12. Recurso especial n SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/8/2012). Ademais, também os tribunais têm entendido pela impossibilidade de anulação do registro civil, diante da existência da paternidade socioafetiva, eis que essa prepondera, obviamente, como dito anteriormente pelas espécies de filiação trata-se de um ato irrevogável e um direito indisponível, como no caso abaixo: PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL INVERÍDICO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA.1. Ação negatória de paternidade decorrente de dúvida manifestada pelo pai registral, quanto a existência de vínculo biológico com a menor que reconheceu voluntariamente como filha [..] 4. Mesmo na ausência de ascendência genética, o registro da recorrida como filha, realizado de forma consciente, consolidou a filiação socioafetiva - relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, deve ter guarida no Direito de Família. 5. Recurso especial provido. Superior Tribunal de Justiça. (Recurso especial n SC Min. Nancy Andrighi, julgamento ).

11 A desconstituição dessa espécie de filiação vem sendo alvo de grandes discussões nos tribunais, nos qual se discute a possibilidade de ajuizar ação para desconstituir este vínculo afetivo. A doutrina majoritária entende que não é possível, como foi o envolvimento afetivo que gerou a posse do estado de filho, o rompimento da convivência não apaga o vínculo de filiação que não pode ser desconstituído (DIAS, 2013, p. 382). Entretanto os tribunais vêm apresentando entendimentos divergentes acerca do assunto. 4 O VÍCIO DE CONSENTIMENTO EM RELAÇÃO A CONSTITUIÇÃO DA PATERNIDADE O vício de consentimento ocorre no momento em que o agente, induzido pelo erro, pratica o ato jurídico de registrar a criança, acreditando ser o pai biológico. Para Barroso (2002, p. 05) o erro (vício de consentimento) se configura quando o agente não tem ciência alguma, ou a tem, mas de forma equivocada, sobre todos os elementos essenciais a sua formação de vontade com vistas à prática de algum negócio jurídico. Conforme prescreve o artigo 139, inciso II do Código Civil Brasileiro, trata-se de erro substancial concernente a identidade ou a qualidade essencial da pessoa a quem se referiu a declaração de vontade. Entende-se que há possibilidade dessa desconstituição, conforme leciona HINORAKA, TARTUCE e SIMÃO (2009, p.269): Se o pai, eivado em seu consentimento por vício, registrou como sua criança de liame biológico diverso de sua linhagem, pode intentar ação para questionar vínculo e desconstituir a paternidade Ademais, acrescenta: Para grande parte da jurisprudência, se a causa de pedir versa sobre vícios no consentimento ou vícios sociais, cabe o pedido de anulação do registro civil. Assim, o reconhecimento do vínculo paterno será passível de anulabilidade se configurado algum dos vícios de consentimento como erro, coação, dolo, fraude, lesão, simulação, estado de perigo. (HINORAKA, TARTUCE e SIMÃO, 2009, p. 269). Entretanto, a grande discussão surge diante desta existência do vício de consentimento na paternidade registral, estando presente também a paternidade socioafetiva: poderia o pai ingressar com demanda judicial para

12 desconstituir esta última? Assim, explica Leila Torraca de Brito sobre a demanda investigatória: Compreende-se que o simples fato de se ajuizar ação de tal amplitude pode acarretar sensível sofrimento a criança, que participará de exames periciais nas quais será avaliado se é filha de seu pai, neta de seu avô e prima de seus primos, ou ainda, quem sabe por meio de uma gota de sangue terá uma de suas linhagens modificada. Além disso, no curso do processo atravessará longo período de incerteza quanto à sua filiação e, em última instância, sobre sua identidade. (BRITO apud HINORAKA, TARTUCE e SIMÃO, 2009, p. 257). Trata-se de um caso muito complexo, que não envolve tão somente o interesse do pai, mas principalmente da criança: como ela vai encarar uma situação na qual uma decisão judicial poderá mudar sua vida completamente, tendo em vista que até certo momento detinha uma relação paterno-filial recíproca e por um erro aduzido ao pai, não o terá mais como seu genitor? Nestes casos, deve ser analisada a existência de laços afetivos, de convivência familiar, para assim ter uma decisão com base no melhor interesse da criança. 5 A DESCONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO SOCIOAFETIVA VERSUS VÍCIO DE CONSENTIMENTO DA PATERNIDADE REGISTRAL Alvo de grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais, a desconstituição posterior da paternidade socioafetiva agrega posicionamentos divergentes. A doutrina majoritária defende a impossibilidade desta desconstituição, no âmbito da socioafetividade. Contudo, ao se tratar do pai ser corrompido pelo vício de consentimento, ou seja, acreditava ser o pai da criança, mas induzido ao erro, sendo somente a paternidade registral, é passível de questionamentos a respeito. Inclusive, acerca da impugnação da paternidade, alguns doutrinadores defendem que, conforme preceitua o artigo 1601 do Código Civil que é imprescritível o direito do marido, por exemplo, impugnar a paternidade do filho, em prol de sua própria dignidade, que contraria tantos outros elementos inerentes ao filho (TEIXEIRA apud HINORAKA, TARTUCE e SIMÃO, 2009, p. 8). Entretanto, surge o enfoque principal quando existe um vínculo de convivência paterno-filial, unidos pelo amor e pelo afeto. Nestes casos a

13 doutrina majoritária defende a impossibilidade, tendo como objetivo resguardar o melhor interesse da criança. Assim explica a doutrinadora Maria Berenice Dias: Hipótese bastante recorrente é quando o genitor alega que desconhecia não ser o pai biológico e que registrou o filho induzido em erro pela genitora. Ao descobrir que não é o pai, geralmente depois de uma briga em que a mulher lhe revela a verdade, busca a desconstituição do vínculo parental. A controvérsia solve-se diante da presença ou não da filiação socioafetiva. Comprovada esta, ainda que induzido o pai registral em erro, ele é o pai socioafetivo, não havendo como se desconstituir o vínculo parental. (DIAS, 2013, p. 409). Diante da inexistência da filiação socioafetiva e de convivência paternofilial, ou seja, sendo o pai somente registral e não biológico é passível de questionamento esta paternidade. Pena Júnior (2008, p.282) explica que, a declaração do nascimento do filho, feita pelo pai, é irrevogável. Ao pai cabe apenas o direito de contestar a paternidade, se provar conjuntamente, que esta não se constitui por não ter sido o genitor biológico e não ter havido estado de filiação estável. Ademais, cumpre salientar que o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.604, prescreve que ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, ao julgar o Recurso especial n do Rio Grande do Sul, autorizou a desconstituição de paternidade socioafetiva, mesmo após cinco anos de convívio. No caso, o homem viveu em uma união estável com a mulher e acreditava ser pai da criança que nasceu nesse período. Entretanto, descobriu uma possível traição da companheira e ao realizar o exame de DNA, constatou que não era o pai biológico da criança. Em ação negatória de paternidade, ele pediu o reconhecimento judicial da inexistência de vínculo biológico e a retificação do registro de nascimento: [...] No caso dos autos, é fato certo (por exame de DNA), e incontroverso, que o apelante não é pai biológico do apelado. Ademais, é igualmente certo que a genitora do apelado traiu o apelante, com quem mantinha relacionamento afetivo. Penso ser certo, nesse contexto, que o apelante foi mesmo induzido a erro pela genitora do apelado a pensar que era o pai biológico de uma criança concebida na constância de um relacionamento afetivo, quando na verdade a concepção foi fruto de uma traição da mãe.

14 Comprovado o erro o vício na manifestação de vontade torna-se de rigor acolher o pedido de desconstituição do registro de paternidade. Resta por analisar a relação entre erro no registro e a paternidade socioafetiva. [...] Como visto, no caso dos autos o autor/apelante vivia maritalmente com a mãe do réu/apelado. E o nascimento do réu/apelado se deu na constância desse relacionamento. Logo, é lícito projetar que o autor/apelante procedeu ao registro do filho da então companheira, porque achava verdadeiramente que era o pai biológico. [...] Com efeito, quanto mais certa uma pessoa está, de que o registro corresponde à verdade biológica, mais fácil será para essa pessoa depois modificar o registro. Diante de tal situação, surge a possibilidade de uma outra afirmação: não há falar em necessidade de investigar a paternidade socioafetiva. Parece lógico: se o registro como pai deu-se em estado de erro de quem registrou, o curso dos fatos que levaram a uma paternidade socioafetiva, por igual, se deu em estado de erro. [...] No mesmo passo, se pode dizer: Não há falar em paternidade socioafetiva originária de um erro no registro de nascimento, se o suposto pai soubesse que real e concretamente não era o pai do registrado. (BRASIL, 2014, p ). Ao observar o teor desta decisão, denota-se que a mesma fere o princípio da afetividade e do melhor interesse da criança, pois, não se levou em consideração o afeto existente da criança para com pai, observando tão somente o erro aduzido ao pai pelo vício de consentimento da paternidade. Entretanto, é notório que existem fortes laços afetivos no caso, não podendo ser rompidos sob este fundamento. Conforme já mencionado anteriormente, casos como este devem ser analisados principalmente sob a ótica do afeto e da convivência familiar. Comprovada a existência do vínculo afetivo, e desfrutando o filho da posse de estado com relação ao pai registral, a demanda não pode prosperar. Entre o direito do pai de negar a paternidade biológica e o direito do filho de ver preservada a condição com a qual sempre se identificou, não há como deixar de dar prevalência à filiação afetiva. (DIAS, 2013, p. 406). Para Lôbo (2015, p. 226), o exercício imprescritível da impugnação pelo marido da mãe depende da demonstração, além da inexistência da origem biológica, de que nunca tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas, consolidadas na convivência familiar. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n de Minas Gerais, negou provimento do pedido de desconstituição da paternidade. O caso tratava-se do reconhecimento voluntário feito pelo homem, o qual sabia que a criança não era sua filha, e assim o fez pelo fato de conviver com a mãe da criança. Quatorze anos depois, após separar-se da

15 mulher, o homem ingressou com ação negatória de paternidade, para assim se eximir da obrigação alimentar. Entretanto, a ação foi julgada improcedente sob o prisma da afetividade existente e também pela inexistência de vício de consentimento. (...) No caso em análise, não há como se falar que o autor fora induzido a erro por ocasião do registro da menor. Não há qualquer comprovação nesse sentido; ao contrário, o autor aceitou que constasse como pai da menor em seu registro, quase um ano após o seu nascimento, mesmo afirmando que 'sempre teve dúvidas' acerca de sua condição de genitor, desde o nascimento da requerida'. O reconhecimento da paternidade foi, portanto, espontâneo, mesmo diante da existência de dúvidas (...).Concluo que a menor viveu vários anos em verdadeiro estado de filiação com o apelante, mantendo (e desejando manter) laço de afetividade com o pai e, especialmente, com toda sua família, com a qual sempre teve convivência harmônica e amorosa, o que deve ser considerado neste julgamento. Não me parece que a menor seja capaz ou deseje destinar a outrem o sentimento cultivado pelo apelante e por sua família, isso porque não vislumbro que o laço afetivo, que o autor admite ter ocorrido, tenha se desfeito com o passar do tempo. Assim, em que pese a inconteste inexistência de vínculo biológico entre o apelante e a requerida, haja vista a conclusão obtida pelo exame de DNA realizado, cujo laudo foi acostado ao feito, tenho que configurado o vínculo afetivo e inexistente qualquer vício que macule o reconhecimento voluntário da paternidade (BRASIL, 2014, p ). Desta forma, fica claro que somente é possível desconstituir a paternidade registral se realmente o pai for induzido pelo vício de consentimento, e assim tendo um contato muito raro com a criança, não existindo vínculo afetivo algum. No que tange ao reconhecimento voluntário, não pode o pai se arrepender posteriormente, conforme já mencionado anteriormente. Porém, há muitos fatores sociológicos que devem ser melhor estudados pelos legisladores e pelos nossos juristas, como explica o doutrinador Madaleno: A impugnação da paternidade precisará ser melhor construída na evolução do Direito de Família e ser sustentada só em fatores capazes de justificar ponderamente a exclusão do estado de filiação socioafetiva, usualmente porque o pai registral acreditava se tratar de seu filho biológico e, portanto fora induzido em erro e ademais sempre teve escasso contato com o filho meramente registral, como nesse sentido já vem demonstrando os pretórios brasileiros, ao negarem a desconstituição do registro civil apenas pela inexistência de origem biológica na filiação quando presentes sólidos laços de convivência e afetividade (MADALENO apud HINORAKA, TARTUCE e SIMÃO, 2009, p. 270).

16 Deste modo, diante da existência da socioafetividade, se perfaz necessário analisar o caso concreto sob a primazia do valor do afeto, da dignidade da pessoa humana, pois em uma decisão judicial não pode o vício de consentimento prevalecer sobre a afetividade, tendo em vista que deve prevalecer o fundamento do melhor interesse da criança, pois há de ser muito mais relevante do que o interesse do pai. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho foi desenvolvido sob a égide do prisma dos princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem o direito de família brasileiro. Dentre os princípios mencionados no trabalho, o resultado da pesquisa cingiu-se na ponderação ao princípio da dignidade da pessoa humana versus o princípio do melhor interesse do menor. Verificou-se que com a evolução do conceito de família no direito brasileiro, passou a valorar as relações socioafetivas, atribuindo assim o valor jurídico ao afeto, sendo necessárias novas intervenções legislativas e jurisprudenciais. Com o amparo do princípio da igualdade de filiação, tanto os filhos biológicos como os afetivos possuem os mesmos direitos, sendo vedada constitucionalmente qualquer distinção entre os mesmos. Os direitos e obrigações da paternidade socioafetiva são igualmente os mesmos da paternidade biológica, e isto decorre do princípio da paternidade responsável. A paternidade socioafetiva decorre de laços afetivos que se findam através da convivência diária familiar e do tratamento recíproco paterno-filial, no qual resulta a posse de estado de filho. O enfoque da presente pesquisa foi sobre a (im)possibilidade da desconstituir esta paternidade sobre a hipótese do vício de consentimento ocorrido na paternidade registral. Entretanto, a discussão maior surge quando há a existência da afetividade. A corrente doutrinária majoritária pesquisada defende a impossibilidade desta desconstituição, pois verificada a existência do vínculo socioafetivo entre pai registral e investigante, reconhecida também a existência da posse de estado de filho, não há como desconstituir esta paternidade, pois está sob o amparo do princípio constitucional do melhor interesse da criança e também amparado pelo princípio da afetividade.

17 Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recentemente um Recurso Especial do Rio Grande do Sul, autorizou a desconstituição da paternidade socioafetiva, mesmo após cinco anos de convívio paterno-filial, pois no caso houve vício de consentimento pelo pai registral com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o pai, ao descobrir que foi induzido ao erro e que o filho não era biologicamente seu, rompeu com os laços da afetividade, não havendo mais razão para continuar com a paternidade, decisão esta que parece um tanto equivocada. Desse modo, é possível concluir que há muito a ser discutido legalmente e nos tribunais, para que se possa chegar a um entendimento pacificado com olhos voltados ao melhor interesse da criança e principalmente sobre o psicológico do menor. Isto porque, na discussão desses casos, há de se ponderar dois princípios, de um lado a dignidade da pessoa humana sob a ótica paterna e do outro o melhor interesse da criança e do adolescente aliado ao princípio da afetividade, buscando atenuar eventuais prejuízos ao menor envolvido. A discussão pesquisada por certo, não é matéria fácil para o julgador, que muitas vezes terá que resolver este embate priorizando o direito sob a ótica paterna. Logo, em regra, o princípio da afetividade prevalece para sustentar também o direito da criança e da família, mas pela jurisprudência atual é possível sim concluir que tal princípio pode sofrer relativização diante de um vício de consentimento quanto a atribuição da paternidade. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, BARROSO, Carlos Henrique. O falso motivo como vício do negócio jurídico no novo código civil. Revista dos Tribunais, vol.804, 2002, p.72-81, Out Disponível em: < d=i0ad6adc ba657298e03d4a144&docguid=ifca87c50f25011dfab6f &hitguid=Ifca87c50f25011dfab6f &spos=1&epos=1&td=150 2&context=6&crumb-action=append&crumblabel=Documento&isDocFG=true&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChu nk=1>. Acesso em: 25 abr

18 BELMIRO, Pedro Welter. Igualdade entre a filiação biológica e socioafetiva.revista de Direito Privado, vol.14, 2003, p , Abr-Jun Dísponível em: < d=i0ad6adc ba4fa9f07e44e9215&docguid=i2d886330f25111dfab6f &hitguid=I2d886330f25111dfab6f &spos=4&epos=4&td=89 &context=42&crumb-action=append&crumblabel=documento&isdocfg=false&isfrommultisumm=&startchunk=1&endchunk= >. Acesso em: 25 abr BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em:< Acesso em: 03 abr Lei n , de 10 de janeiro de Institui o Código Civil. Disponível em:< Acesso em 03 abr Lei nº 8.069, de 13 de julho de Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em 03 abr Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n RS (2012/ ). Recorrente: J.A.C da S. Recorrido: L.E.G da S, representado por: J.E.T.G. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3 Turma, julgamento Disponível em:< % pdf>. Acesso em: 03 abr DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, HIRONAKA, Giselda Maria Fernanda Novaes; TARTUCE, Flavio; SIMÃO, José Fernando (org.). Direito de Familía e das Sucessoes. São Paulo: Método, INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ 18/08. Paternidade Socioafetiva. Interesse do menor. Disponível em: < do-stj>. Acesso em: 21 ago LÔBO, Paulo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, MINAS GERAIS. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n MG (2014/ ). Recorrente: L.J. da S. Recorrido: K.V. da S, representado por: A.V.S. Relator(a): Min. RICARDO VILLAS BÔAS VEUVA, 3 Turma, julgamento Disponível em:< mg /inteiro-teor ?ref=juris-tabs#>. Acesso em: 28 jul PENA JUNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008.

19 REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. STF fixa que pais biológico e socioafetivo têm obrigações iguais. Disponível em: < 23/paternidade-socioafetiva-nao-anula-obrigacoes-pai-biologico>. Acesso em: 03 abr STJ autoriza desconstituição de paternidade após 5 anos de convívio. Disponível em: < Acesso em: 03 abr RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento. Ação de Alimentos. AI Relator(a): RUI PORTA NOVA, 8 Câmara Cível, Comarca de Canoas.Jjulgamento 31out Disponível em:< _index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a politica- site&wc=200&wc_mc=1&oe=utf-8&ie=utf- 8&ud=1&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=ementario&as_epq=&as_oq= &as_eq=&partialfields=n%3a %28s%3acivel%29&as_q=inmeta%3a dj%3adaterange%3a #main_res_juris>. Acesso em: 21 ago SANTA CATARINA. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n SC (2011/ ). Relator(a): Min. NANCY ANDRIGHI, 3 Turma, julgamento Disponível em:< mg /inteiro-teor ?ref=juris-tabs#>. Acesso em: 21 ago SARLET, Ingo Wolfgang. Dimensões da Dignidade. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Matéria de repercussão geral - supremo tribunal federal. Prevalência de uma das espécies de paternidade - socioafetiva e biológica. In: Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 33, 2014, p Jan Jun Dísponível em: < d=i0ad6adc ba4fa9f07e44e9215&docguid=i6cef9ce e49e &hitguid=I6cef9ce e49e &spos=1&epos=1&td=8 9&context=42&crumb-action=append&crumblabel=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk= 1#>. Acesso em: 25 abr WALD, Arnoldo. O NovoDireito de Familía.13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.