PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

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1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS Disciplina: Direito do Trabalho II Professora: Cláudia Glênia JUR: MATERIAL APENAS PARA ROTEIRO DISCIPLINAR, NÃO DEVE SER USADO COMO CONTEÚDO DE ESTUDO, NÃO DEVE SER USADO SEM AS DOUTRINAS E AS LEGILAÇÕES PERTINENTES DAS GARANTIAS DE EMPREGO E FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO Tem-se por garantia de emprego, algumas situações em que o empregado se encontra protegido, face a algumas especificidades do contrato, contra a rescisão contratual por iniciativa do empregador. Dentro da norma, podem ser observadas duas espécies de proteção, a garantia de emprego básica que funciona como desestímulo à rescisão contratual, e a garantia de emprego especial que é verdadeira estabilidade, onde existem obstáculos ao desligamento. Porém antes do estudo propriamente dito das garantias, é importante um passeio histórico sobre sua existência. A CLT em um primeiro momento oferecia uma estabilidade (básica) para o empregado contratado por tempo indeterminado e que possuísse entre 1 a 10 anos na mesma empresa. Para estes empregados, em caso de rescisão por iniciativa do empregador, deveria ser paga indenização no valor de um mês de remuneração por ano de efetivo serviço(fação igual ou superior a seis meses). Também existia a previsão de uma garantia especial, para os empregados que tinham mais de 10 anos de mesma empresa, intitulada estabilidade definitiva, vedando a dispensa do empregado pelo empregador. Em um segundo momento, foi criado uma situação alternativa (Lei 5.107/66), onde o empregador deveria depositar 8% da remuneração do empregado, que seriam liberados quando da rescisão por parte do empregador e outras situações taxativas, expressas na lei, que recebeu o nome de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), lembrando que era o empregado que optava por esse sistema ou por sua 1

2 manutenção no sistema originário. Caso o empregado optasse pelo sistema do FGTS e seu contrato fosse rescindido pelo empregador, este pagaria ainda na rescisão 10% sobre a totalidade dos depósitos fundiários. Já em terceiro e último momento, Quando da publicação da Carta Magna de 88, inovações foram trazidas no campo das garantias, pois o artigo 7º, III, estendeu a todos os empregados o regime do FGTS(Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), se harmonizando com a nova ordem e com a atual sistemática laboral. Assim duas situações passaram a existir no ordenamento jurídico: a) Os empregados que já haviam optado pelo regime do FGTS, antes do texto constitucional. b) Aqueles que não tendo optado pelo FGTS anteriormente foram obrigados a ingressar no regime por força constitucional. Interessante notar que se o empregado tivesse mais de 10 anos de trabalho para um mesmo empregador antes da promulgação da CF de 88, a ele seria garantido o direito a estabilidade decenal(só podendo ser dispensado mediante comprovação de falta grave ou força maior). Caso o empregado não fizesse jus à estabilidade decenal, e não tendo optado anteriormente a promulgação da CF/88 pelo FGTS, teria direito em caso de rescisão a indenização do artigo 478 da CLT(um mês de remuneração por ano de serviço) e a liberação dos depósitos do FGTS (obrigatórios após a promulgação da Carta Magna) com acréscimo de 40% sobre os valores depositados. Vale lembrar que o empregado pode fazer a opção retroativa, com homologação da declaração do empregado pela Justiça do Trabalho, assim a anuência do empregado é imprescindível para a opção retroativa, conforme STST 39 do SDI -1. Espécies de Garantia de Emprego: 1- A estabilidade: impede o despedimento, em razão disso, gera direito à reintegração, podendo ocorrer por determinação judicial a conversão do tempo em indenização. - ESTABILIDADE GESTACIONAL Mesmo tendo sido objeto de estudo anterior vale lembrar da estabilidade garantida às gestantes inclusive durante o aviso prévio e no curso do contrato por prazo determinado (S TST 244, inciso III). 2

3 A Lei /2013 acrescentou o artigo 391A à CLT, dispondo que a empregada que engravida no curso do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, tem direito à estabilidade provisória, confirmando entendimento pacificado do TST, assim, a concepção durante o aviso prévio assegurará a estabilidade provisória da empregada gestante. Dessa forma, a concepção durante o curso do aviso, assegurará a estabilidade provisória à empregada, pois a gravidez neste contexto ocorreu durante o contrato. O artigo 10 das ADTC veda a dispensa arbitrária da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, lembrando que esse período pode ser dilatado por CCT ou ACT. Em 2008 através da Lei o referido instituto também pode sofrer alterações quanto ao período, uma vez que a referida Lei amplia a licença por mais 60 dias, ou seja de 120 dias ficariam 180 dias, podendo ser facultada às empresas privadas a adesão voluntária ao programa, o que será pouco provável, uma vez que caberá ao empregador arcar com o pagamento dos 2 meses que forem acrescidos, podendo ocorrer no caso de adesão o benefício da dedução integral da despesa no IR. Ressalta-se que a estabilidade neste caso não sofre alteração, ou seja não será ampliada, ao menos em tese. - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE DIRIGENTE SINDICAL A referida estabilidade terá início quando do registro da candidatura do empregado ao cargo, e cessará um ano após o final do mandato, conforme artigo 453 da CLT e artigo 8º, VII, CF 88. A CF protege o empregado dirigente sindical como uma forma de garantir a livre defesa dos direitos e interesses do indivíduo ou de uma classe profissional. Assim, o empregado poderá exercer a atividade sindical sem ser submetido a pressões em face da sua dependência econômica perante o empregador. No caso do empregado estável em face ao exercício do cargo de dirigente sindical, a dispensa só poderá ocorrer por falta grave, devidamente apurada em inquérito judicial, evitando com isso possíveis perseguições por seus empregadores, conforme STST 379. Na mesma linha de raciocínio o artigo 494 da CLT estabelece que o empregado acusado de falta grave, poderá ser suspenso, mas a despedida só se concretizará após o inquérito que verificará a procedência da falta. É de bom crivo observar que não possui direito a estabilidade provisória os dirigentes eleitos de associações profissionais, mesmo que legalmente autorizadas e registradas, assim tem direito ao benefício da estabilidade sindical: a) Candidatos a cargos sindicais. 3

4 b) Dirigentes sindicais, ou seja membro da diretoria. c) Representantes sindicais, aqueles que representam o sindicato junto às empresas e trabalhadores. d) Suplentes de direção ou representação sindical Apesar do artigo 453 5º da CLT afirmar que a entidade sindical deverá proceder a comunicação do registro da candidatura do empregado em um prazo de 24 horas, bem com a eleição e posse, a STST 369 afirma que caso o comunicado não ocorra dentro deste prazo, ainda assim é assegurada a estabilidade provisória, lembrando que essa mesma súmula afirma que quando da extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não prevalece a estabilidade. Outro ponto importante da respectiva súmula é o fato de que a candidatura de empregado a cargo de dirigente no período do aviso não lhe assegura a estabilidade provisória. De acordo com a OJ 365 da SDI 1 do TST o membro do conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade, assim como os delegados sindicais conforme OJ 369 SDI 1 do TST. - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE DIRIGENTE DE COOPERATIVA DE EMPREGADOS A política nacional de Cooperativismo é tratada na Lei 5.764/71, e prevê em seu artigo 55 a garantia de emprego aos empregados eleitos diretores de cooperativas, lembrem, não abrangendo membros suplentes, fato reforçado pela OJ 253da SDI-1. - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO CIPEIRO REPRESENTANTE DOS EMPREGADOS ELEITO PARA DIREÇÃO DA CIPA(COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES) A referida norma contra dispensa arbitrária do CIPEIRO foi instituída pela CF/88 em seu artigo 10, inciso II, letra a, que afirma ser proibida a dispensa arbitrária do empregado eleito para cargo e direção de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. O CIPEIRO pode perder a referida estabilidade por motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, tudo conforme artigo 165 da CLT, sendo que a perda da estabilidade fundada nos últimos três motivos dar-se-á em último lugar, não podendo outros empregados não estáveis permanecer no emprego em detrimento do estável. Caso ocorra a dispensa do CIPEIRO e este reclame seus direitos na Justiça do Trabalho, caberá ao empregador provar os motivos justificadores enumerados taxativos acima, sob pena de ter que reintegrar o empregado estável. Assim, não há que se falar em inquérito para apurar o motivo da dispensa. 4

5 Em se tratando de suplente da CIPA a S TST 339 afirma que gozam da mesma garantia do CIPEIRO. - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO ACIDENTADO DO TRABALHO Essa estabilidade tem seu início quando do início do gozo do benefício previdenciário até um ano após a cessação do referido benefício, ou seja da alta previdenciária, tudo conforme artigo 118 da Lei 8.213/1991. Além da previsão legal, o referido instituto está previsto na S TST 378, que prevê a constitucionalidade da Lei previdenciária e seus pressupostos, inclusive sendo garantida a referida estabilidade a empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado, alteração recente. Outro ponto importante e que era alvo de muitas ações, veio pacificado pela S TST 440 que prevê a manutenção do plano de saúde ou assistência médica oferecida pela empresa ao empregado, mesmo que o contrato tenha sido suspenso em virtude de auxílio-doença acidentário ou aposentadoria por invalidez. No caso de recusa da empresa em reintegrar o empregado, esta deverá pagar a remuneração do período da estabilidade com todos os encargos trabalhistas. Vale ressaltar que na hipótese do empregado não conseguir exercer a mesma função de antes do acidente, este será encaminhado para aprender uma nova atividade, uma vez que a aposentadoria só é deferida pelo INSS em raríssimas exceções mais graves. Em se tratando de acidente de trabalho podemos visualizar duas formas: - os típicos: que ocorrem, subitamente, no horário de trabalho, como a queda de uma escada, por exemplo. - os de percurso: é o que ocorre no trajeto da casa para o trabalho e do trabalho para a casa, chamados acidentes de trajeto, sendo os vilões neste caso os acidentes de moto, neste caso a responsabilidade do empregador é objetiva, independe da existência de conduta danosa ou culposa para sua configuração e o dever de indenizar. - acidentes atípicos: doenças de trabalho sofridas em razão da atividade laborativa. Neste caso podemos citar como exemplo deficiência auditiva decorrente do exercício profissional de tele atendimento. 5

6 EM TODOS OS CASOS DEVERÁ OCORRER A COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DO TRBALHO CAT. O empregado deverá avisar ou diretamente ou por terceiro ao empregador a ocorrência do acidente, esta por sua vez, deverá comunicar à Previdência Social por meio de um documento denominado CAT. Porém, caso o empregador não preencha a CAT comunicando o acidente de trabalho, o empregado não terá impedido o seu direito à estabilidade, desde que comprovado pelo empregado que deveria ter ficado afastado em razão do acidente por período superior a 15 dias. Em razão doa altos números de acidentes de trabalho que vem ocorrendo no Brasil, o TST vem alertando os Tribunais Regionais para registrarem nas decisões, quando condenada a empresa ao pagamento de indenização, no intuito do INSS entrar com ação regressiva contra a empresa condenada, o causador do acidente. Quando o empregado ficar afastado por mais de 15 dias, os pagamentos dos primeiros 15 dias ficarão a cargo da Empresa, para só posteriormente iniciar o recebimento pelo INSS, que pagará o auxilio doença ao acidentado. Sendo que, o acidentado terá estabilidade no emprego pelo período de 12 meses, contados a partir da cessação do auxilio doença. Lembrem que o benefício tem o nome de auxilio doença, pois auxilio acidente será pago apenas a título de indenização, quando o acidente resultar sequelas que impliquem redução da capacidade laborativa, conforme artigo 86 da Lei 8.213/1991. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO PORTADOR DE DOENÇA PROFISSIONAL Em tempos atuais é muito comum observarmos no ambiente de trabalho, trabalhadores acometidos por doenças como tendinites, tenossinovites, bursites, lombalgia e tantas outras que provocam afastamento do trabalho. Todas essas doenças relacionadas ao exercício profissional são classificadas como Lesões por Esforços Repetitivos ou Distúrbios Osteomusculares Relacionadas ao Trabalho (LER/DORT). O portador de doença ocupacional, seja aquela decorrente do exercício das funções profissionais equipara-se ao acidentado(acidente do trabalho) gozando, assim, de estabilidade provisória. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO TRABALHADOR DEFICIENTE REABILITADO Segundo o artigo 93 da Lei 8.213/1991 A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado 6

7 de mais de 90 dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.. Chamada modalidade atípica de estabilidade, lembrando que o reabilitado poderá ter remuneração menor que a da época do acidente, desde que compensada pelo valor do auxílio-doença. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOS MEMBROS DO CONSELHO CURADOR DO FGTS(A instância máxima de gestão e administração do FGTS) É assegurada estabilidade no emprego dos membros do conselho curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitido por falta grave, comprovada via processo sindical. OBS: O Conselho é órgão colegiado tripartite, presidido pelo Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, composto por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do Governo Federal, conforme estabelecido pelo art. 3º da Lei 8.036, de 1990, sendo 12 (doze) representantes do Governo Federal, e 12 (doze) representantes da Sociedade Civil, entre trabalhadores e empregadores. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOS REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS NO CNPS(Conselhos Nacionais da Previdência Social), CEPS(Conselhos Estaduais da Previdência Social) E CMPS(Conselhos Municipais da Previdência Social) Aos membros destes conselhos, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade titulares e suplentes é assegurado estabilidade no emprego, até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitido por falta grave, comprovada via processo judicial(inquérito para apurar fala grave). ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO AIDÉTICO Sem lei específica o empregado aidético está a mercê de duas correntes doutrinárias, uma favorável que defende a reintegração do aidético, devendo o magistrado valer-se dos princípios gerais do direito, dos costumes e analogia para solucionar os conflitos, afastando atitudes discriminatórias e arbitrárias que ferem o princípio da isonomia. As decisões favoráveis baseiam-se no artigo 3º, IV, e artigo 5º caput e inciso XLI, bem como o artigo 7º todos da CF/88. Em âmbito internacional o Brasil ratificou a Convenção 111 da OIT que coíbem toda sorte de discriminação, solidificada pelo artigo 1º da Lei 9.029/

8 Dessa forma o TST editou a súmula 443 que proíbe a dispensa discriminatória do empregado portador de doença grave, recaindo a prova sobre o empregador da dispensa não discriminatória. SÚM-443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DOS MEMBROS DAS COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA Mesmo com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº s e onde foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 625 D da CLT afastando a obrigatoriedade da submissão das demandas trabalhistas à Comissão de Conciliação Prévia, ainda assim, quando da existência da mesma, seus membros são estáveis até um ano após o final do mandato, salvo falta grave nos termos da lei. OBS: a) A necessidade de inquérito para alguns doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais não alcançaria as estabilidades provisórias como os membros da CIPA (artigo 164 da CLT) ou da gestante (artigo 391 da CLT) tudo conforme o artigo 543 da CLT. Processo: RO RO Data de Publicação: DEJT - Página: 97 Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora Tema: INQUÉRITO JUDICIAL - MEMBRO DA CIPA Relator: Heriberto de Castro Revisor: Fernando Antônio Viégas Peixoto Recorrente: XXXXXX Recorrida: XXXXX EMENTA: DISPENSA POR JUSTA CAUSA. MEMBRO DA CIPA. FALTA GRAVE. PRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA 8

9 APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. Nos moldes dos artigos 10, inciso II, a do ADCT, 165, 853 e seguintes da CLT, bem como da Súmula 339/TST, a garantia de emprego assegurada ao empregado eleito para o cargo de direção da CIPA (incluindo seu suplente, Súmula 339, I do C. TST c/c Súmula 676 do STF), não o resguarda contra quaisquer tipos de dispensa, mas, somente, contra aquela infundada, injusta, imotivada. Destarte, restando devidamente comprovada pela empregadora, nos moldes do art. 165, caput e parágrafo único da CLT, a prática de quaisquer dos atos elencados no artigo 482 do diploma celetista consolidado, demonstra-se válida a dispensa da obreira, porquanto perpetrada com supedâneo em justa causa. Outrossim, prescindível a instauração de prévio inquérito judicial para apuração da falta motivadora da ruptura do vínculo de emprego (arts. 494, 853 e segs. da CLT), o qual se faz exigível apenas nos casos de empregado portador da estabilidade decenal (artigo 492 da CLT), dirigente sindical(art. 8º, VIII da CRFB/88, art. 543, parágrafo 3º., da CLT e Súmulas 379/TST c/c 197/STF), diretores de cooperativa de crédito (art. 55, da Lei 5.764/71) e de todos aqueles que o legislador ordinário remeteu a apuração da falta grave aos termos, formas ou meios legais, verbi gratia, art. 3º, 9º, da Lei 8.036/90 (membros do Conselho Curador do FGTS) e art. 3º., 7º., da Lei 8.213/91 (membros do Conselho Nacional de Previdência Social). DOCUMENTO: Acórdão do Processo RO PROCESSO: RO ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DECISÃO: 07/12/2012 RELATOR(A): KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE OBS: EMENTA EXTRAÍDA AUTOMATICAMENTE: MEMBRO DA CIPA. JUSTA CAUSA. INQUÉRITO JUDICIAL. A dispensa do empregado protegido pela garantia do art. 10, II, "a", do ADCT, não exige a precedência de inquérito judicial. Havendo a dispensa do empregado cipeiro, cabe o ajuizamento de reclamatória trabalhista por parte do empregado, sendo ônus do ex-empregador comprovar a existência de algum dos motivos que excepcionam a garantia de emprego, consoante a letra do art. 165, parágrafo único, da CLT. (TRT18, RO , Rel. KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE, 1ª TURMA, 07/12/2012) TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO RECORD SP (TRT-2) 9

10 Data de publicação: 26/02/2010 Ementa: DA DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. GESTANTE PORTADORA DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESNECESSÁRIA A INSTAURAÇAO DEINQUÉRITO PARA APURAÇAO DA FALTA GRAVE. Não há exigência legal àinstauração de inquérito para apuração de falta grave em caso de estabilidade provisória em razão da gestação, de forma que não se observa qualquer irregularidade no procedimento da ré no despedimento da recorrente. TRT-4 Recurso Ordinário RO RS (TRT-4) Data de publicação: 05/08/1999 Ementa: DIRIGENTE SINDICAL. DIREITO À ESTABILIDADE. OBRIGATORIEDADEDE AJUIZAMENTO DE INQUÉRITO PARA APURAÇAO DE FALTA GRAVE. Conselheiro fiscal eleito integra a direção do sindicato, sendo detentor daestabilidade provisória assegurada no art. 8º, VIII, da CF/88. Não ajuizado o competente inquérito para apuração de falta grave atribuída ao empregado, cabível a reintegração ou indenização pertinente. Aplicação dos artigos 494 e 853 da CLT. Recurso desprovido. (...) b) Segundo o artigo 496 da CLT quando a reintegração for desaconselhável, em razão da incompatibilidade o Tribunal deverá convertê-la em indenização. 2- Garantia de emprego em sentido estrito: Condiciona o despedimento ao pagamento de indenização que tem a função de desestimular a rescisão por parte do empregador, não havendo com isso qualquer pedido de reintegração, pois a dispensa não é vedada. Como exemplo, podemos citar a indenização dos 40% sobre o FGTS em caso de desligamento sem justa causa. Outro exemplo é o do artigo 479 da CLT que prevê indenização em caso de resilição contratual de contrato por prazo determinado antes do término. A STST 10 prevê o pagamento dos salários dos professores no período de férias e em caso de dispensa sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso das férias, este faz jus aos referidos salários. Outro artigo que pode ser lembrado nessa forma de garantia de emprego é o artigo 476 A da CLT que prevê pagamento de multa, mínimo 100% sobre o valor da última remuneração, em caso de dispensa do empregado que teve seu contrato suspenso para participar de curso ou programa de qualificação 10

11 profissional oferecido pelo empregador, seja no curso deste ou no três meses subsequentes ao seu retorno. BIBLIOGRAFIA BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. BASILE, César Reinaldo Offa. Duração do trabalho a direito de greve. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho VENEZIANO, André Horta. Direito e processo do trabalho. 11