CRIMINALIDADE DE EMPRESA, QUADRILHA OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA? O CASO DASLU 1

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1 CRIMINALIDADE DE EMPRESA, QUADRILHA OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA? O CASO DASLU 1 Fernando Antônio C. Alves de Souza "Os tempos de autoritarismo não são de resignação nem de pessimismo, mas sim de prova para o direito penal." (Eugenio Raúl Zaffaroni, O Inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão, Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 176) Buscar estabelecer uma conversação jurídica, segundo palavras do Prof. Dr. Claus Roxin, entre ciência jurídica, jurisprudência e atividade legislativa, mostra uma cooperação entre ciência e prática no campo do Direito Penal, cooperação esta estreita e frutífera. A mass media (falada, escrita, televisiva e Internet) noticiou a condenação de 94 anos e 06 meses de reclusão da dona da Daslu, Eliana Tranchesi, em sentença proferida pela Juíza Federal da 2ª Vara Criminal de Guarulhos - sentença com mais de 400 páginas (!) -, como incursa nas penas de diversas infrações penais, dentre elas o crime de formação de quadrilha. Ao comentar a sentença, o Procurador da República que funcionou no caso afirmou: "Trata-se mais do que uma quadrilha, na verdade uma verdadeira organização criminosa". Aliás, estes termos, quadrilha ou bando, e organização criminosa, se confundem? O que vem a ser criminalidade de empresa? Com o julgamento do RE SP o STF firmou o entendimento de que tais tratados internacionais possuem (no Brasil) valor supralegal, ou seja, valem mais do que a lei ordinária e 1 O título - Criminalidade de Empresa, Quadrilha e Organização Criminosa -, assim como a fundamentação, é tirado da obra de referência obrigatória para se conhecer o tema da Profª Drª em Direito Penal (USP) Heloisa Estellita, publicada pela Livraria do Advogado, Há, ainda, a obra do Prof. Dr. Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo - Organização Criminosa -, RT, São Paulo,

2 menos que a CF, este entendimento pode ser utilizado (aplicado) diretamente no nosso direito interno para a chamada Convenção de Palermo? Vejamos abaixo os tópicos: 1. Concurso eventual de agentes (art. 29 do CP) e quadrilha ou bando (art. 288 do CP) - Principais características que permitem diferenciá-los: a) Enquanto o crime de quadrilha ou bando independe da prática de qualquer crime, no concurso eventual de agentes é necessária, pelo menos, a tentativa de algum crime; b) Enquanto no crime de quadrilha ou bando os crimes a serem praticados são indeterminados, no concurso eventual de pessoas há a união para a prática de determinado crime; c) Enquanto a estabilidade ou permanência é traço essencial da quadrilha ou bando, a precariedade e a limitação temporal são características essenciais do concurso eventual de agentes; d) O concurso eventual pode ser para a prática de crimes dolosos ou culposos, mas os tipos plurissubjetivos são sempre dolosos. 2. Em regra, as sociedades empresárias terão finalidade lícita, prevista e autorizada em lei: atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços (arts. 966 e 981, parágrafo único, do CC).Por outro lado, os crimes econômicos (em sentido lato) são praticados, em sua maioria, no contexto de sociedades empresárias, por pessoas físicas atuando em seu contexto e em seu benefício, ou seja, no âmbito da criminalidade de empresa (Unternehmenskriminalität). Afirmar isso não é dizer - e aqui a diferença fundamental -, que essas pessoas se reuniram para a prática de crimes. Ao contrário, a gênese das

3 sociedades empresárias se faz, em regra, para a prática de atividades econômicas lícitas na forma autorizada e prevista em lei. 3. Não é admissível que toda imputação da prática de crime econômico contra quatro pessoas ou mais, atuando em contexto de sociedade empresarial (sócios, gerentes, diretores, funcionários etc.), venha acompanhada, ipso facto, da imputação do crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal). alertava. Aliás, não se trata de nenhuma novidade, pois o Prof. René Ariel Dotti 2 já 4. É a gênese do grupo ou da associação de pessoas que adquire relevo fundamental: enquanto na quadrilha ou bando o objetivo de praticar crimes é o motivo da união das pessoas, nos crimes praticados por meio de sociedades empresárias, o motivo da união é a prática de atividades econômicas lícitas, na forma da lei. 5. A priori, a reunião de pessoas formando uma sociedade empresária para a prática de atividades econômicas não se consubstancia em formação de quadrilha ou bando, ainda que tais pessoas venham a ser responsabilizadas pela prática de crimes econômicos no exercício da atividade econômica lícita; nestes casos, não há formação de quadrilha ou bando, porque falta a essa união de pessoas (quatro ou mais) a finalidade de prática de crimes. Não precisaria lembrar que a própria CF reconhece e estimula a associação de pessoas para o exercício de atividades econômicas (v.g., arts. 176, IX, e 174, 2º). Intolerável a imputação automática do crime descrito no art. 288 do CP, parece ser a ressaca causada por posicionamentos adotados pelo STF, a partir de 2 DOTTI, René Ariel. Um bando de denúncias por quadrilha. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 174, p. 6-8, maio 2007.

4 2003, em matéria de crimes tributários e segundo os quais: (a) nos crimes tributários, pendente discussão no âmbito administrativo-tributário, falta justa causa à ação penal (STF, HC , Min. Sepúlveda Pertence, Fonte: DVD Magister, versão 23, Ementa , Editora Magister, Porto Alegre, RS); (b) o pagamento do tributo extingue a punibilidade (art. 9º, 2º, Lei nº /03, STF, HC , Min. Sepúlveda Pertence, Rel. p/ ac. Min. Cezar Peluso, 1ª T., DJ , Fonte: DVD Magister, versão 23, Ementa , Editora Magister, Porto Alegre, RS); e (c) o seu parcelamento implica a suspensão da pretensão punitiva e do processo (STF, HC , Min. Eros Grau, 1ª T., DJ ). 6. Dúvida não há da existência de empresas ilícitas, sociedades empresárias formadas para a prática de crimes, geralmente econômicos, nas quais a obtenção do lucro se faz por meios criminosos. Pode suceder, ainda, que a sociedade empresária tenha tido gênese lícita, associando-se as pessoas em torno de finalidades legítimas, mas tenha se desvirtuado e passado a atuar exclusivamente como empresa ilícita, desviando-se totalmente dos objetivos originários e transformando-se numa associação exclusivamente voltada para a prática de crimes. Caso em que se pode estar efetivamente diante da prática do crime descrito no art. 288 do CP. 7. A criminalidade de empresa não se confunde, ainda, com o tema organização criminosa. Expressão utilizada em diversos diplomas legais nacionais, os quais, contudo, não estabelecem seus contornos legais, o que tem levado, por exemplo, à inadequada confusão entre o crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) e a organização criminosa, para fins de aplicação de consequências penais e processuais penais da mais alta gravidade. 8. A legislação doméstica não definiu, até o momento, o que seja uma organização criminosa para os fins de aplicação da Lei nº 9.034/95 (com as modificações da Lei nº /01), do art. 1º, VII, e 4º da Lei nº 9.613/98, do art. 1º, 4º, IX, da LC 105/01 ou do disposto no art. 33, 4º, da Lei nº /06.

5 criminosa 3. Claro também que a norma do art. 288 do CP não define organização 9. Em 2000 a ONU adotou a Convenção Contra o Crime Organizado Transnacional(Convenção de Palermo). Em 2003, o Brasil ratificou e incorporou ao direito positivo nacional a Convenção de Palermo, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de Igualmente não é instrumento apto a veicular, no direito doméstico, uma definição legal de organização criminosa apta a tornar operativos os diplomas legais que empregam a expressão. A Convenção de Palermo não emprega a expressão organização criminosa, e sim grupo criminoso organizado, conforme o art. 2, a), que é "Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". A Convenção não define direitos e garantias fundamentais de qualquer ordem, nem trata de direitos humanos (art. 5º, 2º e 3º, CF/88), ao contrário, estabelece deveres de "limitação ou negação de direitos, liberdades e garantias, notadamente processuais, dos implicados" (ver decisão do Min. Celso de Mello nohc MC e Ext 633). 10. A situação atualmente experimentada em nosso País quanto à aplicação dos diplomas legais que alavancam consequências penais e processuais penais a partir do "reconhecimento" de uma organização criminosa nega vigência a diversos mandamentos constitucionais: (a) nega vigência à reserva legal em matéria penal e ao postulado do devido processo legal, porque transfere ao Poder Judiciário, mais precisamente ao órgão judicante, colegiado ou singular, o poder de definir o 3 FELDENS, Luciano. Organizações criminosas como critério determinante de competência jurisdicional: problemas à vista. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 14, n. 170, p , jan

6 conteúdo do tipo penal (de injusto ou de aumento de pena) e o âmbito de aplicação de medidas restritivas gravíssimas à liberdade e intimidade individuais (prisão preventiva compulsória, quebra de sigilo bancário, fiscal e telemático, interceptação ambiental, vedação de individualização de execução penal, utilização de agente infiltrado etc.); (b) nega vigência à anterioridade da lei penal,pois quem decide efetivo conteúdo do tipo é o órgão judicante no momento da decisão e, portanto, ex post facto; (c) nega vigência à determinação ou taxatividade do tipo penal, pois permite arbitrariedade no julgar e, ao fazê-lo, (d) nega vigência ao princípio da isonomia, por permitir que as mais diversas soluções possam ser dadas a pessoas que estejam na mesma situação, sem possibilidade de controle pelos tribunais superiores (v.g., STJ, AP 460, Min. Eliana Calmon Alves, Corte Especial, m.v., DJ ; STJ, HC , Fonte: DVD Magister, versão 23, Ementa , Editora Magister, Porto Alegre, RS). 11. Projeto de Lei nº 150/06, recentemente aprovado com emendas pelo Senado Federal. Propõe o acréscimo, no CP, do art. 288-A com a seguinte redação: "Organização criminosa. Art. 228-A. Associarem-se mais de três pessoas, em grupo organizado, por meio de entidade jurídica ou não, de forma estruturada e com a divisão de tarefas, valendo-se de violência, intimidação, corrupção, fraude ou de outros meios assemelhados, para o fim de cometer crime: Pena - reclusão, de cinco a dez anos, e multa. 1º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar organização criminosa. 2º O participante e o associado que colaborar para o desmantelamento da organização criminosa, facilitando a apuração do delito, terá a pena reduzida de um a dois terços." 12. Podemos concluir que na verdade, na verdade mesmo, trata-se o caso da Daslu de uma criminalidade de empresa, e não de uma verdadeira organização criminosa como se quer fazer crer.

7 TITLE: Company criminality, gang or criminal organization? The Daslu case. ABSTRACT: The text tries to curb the false association of the terms brought in the title, because through reiterated times they are used as synonyms. It is easy to note the terminological confusion (indescriminate use) of the terms, often made by law operators. KEYWORDS: Daslu Case. Company Criminality. Gang or Criminal Group. Criminal Organization. Palermo Convention. Referências Bibliográficas DOTTI, René Ariel. Um bando de denúncias por quadrilha. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 174, p. 6-8, maio ESTELITTA, Heloisa. Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, FELDENS, Luciano. Organizações criminosas como critério determinante de competência jurisdicional: problemas à vista. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 14, n. 170, p , jan ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Trad. por Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.