compilações doutrinais

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1 compilações doutrinais UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA- ORDENACIONAL DOS ADMINISTRADORES, GERENTES OU OUTRAS PESSOAS: DISTANCIAMENTO DAS VISÕES TRIBUTÁRIAS E CIVILÍSTICAS Tiago Lopes de Azevedo ADVOGADO E INVESTIGADOR COLABORADOR MESTRE EM DIREITO JUDICIÁRIO VERBOJURIDICO

2 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 2 Uma nova e efectiva responsabilidade contra-ordenacional dos Administradores, Gerentes ou outras pessoas: distanciamento das visões tributárias e civilísticas TIAGO LOPES DE AZEVEDO Advogado e investigador colaborador do Núcleo de Estudos de Direito de Autarquias Locais da Escola de Direito da Universidade do Minho. Mestre em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária) pela Escola de Direito da Universidade do Minho, com dissertação de mestrado no âmbito do Direito Contra-Ordenacional com o título Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões, publicada em Novembro de 2011 pela Coimbra Editora /Wolters-Kluwer. DESCRIÇÃO SUMÁRIA: Texto elaborado para o X Seminário sobre os "Reflexos da Atividade Jurídica no Município do Porto", da iniciativa do Departamento Municipal Jurídico e Contencioso do Município do Porto, que decorreu no dia PALAVRAS-CHAVE Coima; Transmissão da coima. Dívida própria. Inconstitucionalidade. Tipificação contra-ordenacional CLASSIFICAÇÃO: Direito das Contra-Ordenações 1. INTRODUÇÃO. Hoje em dia há regras urbanísticas que procuram compatibilizar o interesse particular (associado ao direito à propriedade privada e à livre iniciativa) com o interesse comunitário, pautado pela necessidade de impor regras quanto ao saneamento básico (esgotos, águas pluviais), quanto à preservação paisagística, quanto às regras de poluição sonora e ambiental, quanto aos interesses defendidos por vizinhos, enfim, uma plêiade de interesses difusos que são, simultaneamente, de todos e de ninguém. Há por isso a necessidade de criar regras claras quanto ao urbanismo e respectivas sanções. Por vezes, as empresas de construção civil são constituídas arguidas no âmbito de processos contra-ordenacionais, nos termos do art.º 98.º Regime Jurídico da Urbanização e Edificação [RJUE]. Ora, atendendo aos montantes relativamente elevados das coimas aplicáveis, como se verifica com o montante de 3 000,00 a ,00 previsto no art.º 98.º n.º 3 do RJUE, há o sério risco de as Autoridades Administrativas Sancionatórias (neste caso, as câmaras municipais) não receberem qualquer montante. De facto, os administradores, gerentes ou

3 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 3 outras pessoas que exercem de facto, funções de administração, por vezes acabam por dissipar o património da empresa, para garantir que aquele património não responde pelas coimas aplicadas. Tais condutas lesam as Autarquias Locais, pois as coimas pagas revertem sempre a favor daquelas, conforme dispõe o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação. Os tribunais têm entendido, e bem, que o referido texto legal não contempla quaisquer soluções para estes casos, designadamente ao nível da transmissão da coima para os administradores, absolvendo pois as referidas pessoas que exerceram funções de administração de facto ( 1 ). Parece-nos pois evidente que se está perante um vazio legal que acarreta graves efeitos não só ao nível económico, na medida em que os municípios se vêem empobrecidos em milhares de euros todos os anos; mas há igualmente sérias e profundas consequências ao nível da política sancionatória contra-ordenacional. De facto, ao se possibilitar que um arguido não seja devidamente sancionado com uma sanção principal em virtude da acção de um indivíduo com funções de especial importância em relação àquele arguido, leva a que as finalidades das sanções contraordenacionais sejam postas em causa de uma forma decisiva. Já defendemos noutro contexto que o direito contra-ordenacional tem funções sancionatórias, de prevenção geral e especial. E aqui o reafirmamos ( 2-3 ). Ora, perante este vazio legal, evidente e gravemente atentatório da protecção das funções do direito das contra-ordenações, pensamos que as referidas finalidades não são cumpridas, levando pois a um evidente afrouxamento do sistema sancionatório municipal no que ao Regime Jurídico da Urbanização e Edificação diz respeito. 1 O que é relevante é que quer se fale em administrador ou gerente, apesar de contemplarem funções distintas, está-se sempre a falar em sujeitos com funções de administração de facto. 2 Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas (Coimbra: Coimbra Editora, 2011), e Também assim, Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal: Parte Geral, 2.ª ed (Coimbra: Coimbra Editora, 2008), 131; e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011), 84 e 85.

4 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 4 2.SOLUÇÕES NORMATIVAS ANÁLOGAS, JÁ EXISTENTES. Não se pense todavia que o legislador sancionatório tem andado alheado destas fugas sancionatórias. Destacamos neste ponto a diligência legislativa ao nível do direito tributário e ambiental. Diligência legislativa que em alguns pontos nos parece algo distorcida e deslocada do habitat sancionatório, o qual não deve nunca ser descorado e abandonado, quaisquer que sejam as intenções legiferantes. Por questões de espaço, falemos do direito tributário, maxime quanto ao art.º 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias [de ora em diante designado por RGIT], com a epígrafe Responsabilidade civil pelas multas e coimas, cujos destacados são nossos: 1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis: a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento; b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento. 2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa. O Tribunal Constitucional tem seguido a posição dominante de que se está perante uma responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Segundo este entendimento, o que o referido art.º 8.º do RGIT prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes. Esta responsabilidade civil derivaria de um facto culposo que seria imputável a tais agentes (dizemos nós), já que estes teriam gerado uma situação de insuficiência patrimonial da arguida (a empresa) que teria impossibilitado o pagamento da coima que seria devida ( 4 ). 4 Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 150/2009, de 25 de Março Relator Victor Gomes (Processo n. o 878/08, disponível em acedido em ). Contra estas posições, Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 481/2010 Relator Joaquim de Sousa Ribeiro (Processo n. o 506/09, disponível em acedido em ); Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 24/2011 Relator João Cura Mariano, 20 (Processo n. o 551/10, disponível em acedido em ). Evitando a força obrigatória geral, Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 35/2011 Relator Jorge Borges Soeiro (Processo n. o 206/10, disponível em acedido em ).

5 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 5 No aresto em questão, o Tribunal Constitucional entende que se está perante uma dívida própria do responsável subsidiário. De facto, é referido que a simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar, que é necessariamente coincidente com a receita que deixa de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional; e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contra-ordenacional. Por outro lado, o facto de a execução fiscal poder prosseguir contra o administrador ou gerente é uma mera consequência processual da existência de uma responsabilidade subsidiária, e não constitui, em si, qualquer indício de que ocorre, no caso, a transmissão para terceiro da sanção aplicada no processo de contra-ordenação (cfr. artigo 160.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário). Acresce que a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção contra-ordenacional, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal. É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil ( 5 ). Noutros termos, o que o Tribunal Constitucional entende é que a fonte da obrigação do responsável subsidiário não é a violação contra-ordenacional do responsável originário mas é uma fonte autónoma, fonte essa que se traduz, imagine-se, na falta de obtenção de receita do estado pela não cobrança da coima ou multa ( 6-7 ). Evidencia-se pois um carácter económico (erróneo) das sanções nestes novos tempos, que iremos dar a devida atenção infra. 5 Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 150/2009, de 25 de Março, pt 4. 6 Tiago Lopes de Azevedo, Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, A favor desta interpretação, Damião da Cunha em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, vol Tomo I, 2.ª ed (Coimbra: Coimbra Editora, 2010), 684 e 685.

6 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 6 3. VISÃO ADOPTADA. É nosso entendimento que a solução legislativa em causa viola frontalmente as finalidade sancionatórias contra-ordenacionais, alguns princípios essenciais enquanto pertença de um direito público sancionatório, colocando ainda em causa de forma evidente e expressiva a ordem sistemática contra-ordenacional que deve sempre existir. Senão vejamos. a) Violação de finalidades sancionatórias contra-ordenacionais. Em primeiro lugar, pensamos que o entendimento legislativo e jurisprudencial que assume a responsabilidade pelo pagamento das coimas passível de ser transmissível a outros sujeitos que não têm o estatuto de arguido viola frontalmente as finalidades do direito das contra-ordenações. Como já defendemos, o direito contra-ordenacional tem funções de prevenção negativa, quer de dissuasão geral (prevenção geral negativa) e de dissuasão individual (prevenção especial negativa): dissuasão de todos os destinatários das respectivas normas; dissuasão do infractor condenado em relação à reincidência. Logo: funções de prevenção negativa ( 8 ). Ora, se a sanção principal é cumprida por uma pessoa diferente da que praticou a conduta sancionável, como é que tais finalidades sancionatórias são cumpridas? Por outro lado, parece lógico que satisfeitas as finalidades de prevenção negativa, o cumprimento da sanção contra-ordenacional se extinga. Todavia, se o agente contra-ordenacional já não tem capacidade de cumprir tais finalidades sancionatórias, parece-nos evidente que a sanção se extingue. E mais. Se o responsável subsidiário efectuar o pagamento da coima o que acontecerá à sanção? Dirão os adeptos desta transformação que a sanção se extingue. Então e se entretanto se descobre que afinal o agente tinha meios para efectuar o pagamento da coima? A sanção renasce? Em suma, parece-nos evidente que através desta distorção sancionatória, as finalidades de prevenção geral e especial não só não são alcançadas, como se estabelecem obstáculos decisivos para que estas finalidades sejam encaradas como essenciais do direito público sancionatório contra-ordenacional. 8 Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal: Parte Geral, 131; Cfr. ainda o nosso Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, 133.

7 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 7 b) Violação de princípios essenciais. Viola, designadamente, o princípio da pessoalidade e da intransmissibilidade contra-ordenacional, o princípio da culpa contraordenacional e o princípio da presunção de inocência. Comecemos pelo princípio da pessoalidade e da intransmissibilidade contraordenacional, o qual tem sido amplamente debatido na nossa jurisprudência e em alguma doutrina ( 9 ). Não há dúvidas que o art.º 30.º, n.º 3 da Constituição se refere sempre a responsabilidade penal. Já antes da revisão constitucional de 1997, o texto dispunha que as penas são insusceptíveis de transmissão. Compulsadas as actas parlamentares, verifica-se que a origem da alteração constitucional nada tem que ver com o direito contra-ordenacional ( 10 ). O Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas ocasiões acerca deste tema, referindo, e. g. que tudo leva, por conseguinte, a considerar que não existe, na previsão da norma do artigo 8.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT, um qualquer mecanismo de transmissibilidade da responsabilidade contra-ordenacional, nem ocorre qualquer violação do disposto no artigo 30.º, n..º 3, da Constituição, mesmo que se pudesse entender o que não é liquido [sic] que a proibição aí contida se torna aplicável no domínio das contraordenações itálicos nossos ( 11 ). Quanto a nós, temos vindo a defender que o direito contra-ordenacional é um ramo de direito público sancionatório, que tem como finalidade a tutela de valores sociais não fundamentais para a comunidade, o qual pune as condutas ilícitas e censuráveis que 9 Assim, Damião da Cunha, em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I: Disse o senhor deputado Guilherme Silva: No que diz respeito ao artigo 30.º, trata-se, obviamente, de um aperfeiçoamento da redacção actual da Constituição, já que o seu n.º 3 apenas fazia referência à intransmissibilidade das penas. É mais amplo, mais correcto e mais garantístico que se fale na insusceptibilidade de transmissão da responsabilidade penal. Portanto, é uma melhoria que introduzimos no domínio dos direitos e garantias na área do processo penal ao substituir a simples não transmissão das penas pela intransmissibilidade da responsabilidade penal que, obviamente, é pessoal e extingue-se com a morte da própria pessoa, embora no anedotário judicial já tenham sido citadas, algumas vezes, situações em que se pretendeu continuar a responsabilização penal para além da morte do autor do crime. Mas, enfim, como referi, fazem parte do anedotário... É bom que esses princípios se proclamem claramente. Cfr. Diário da Assembleia da República - 7. a legislatura - 2. a sessão legislativa, 7. a legislatura - 2. a sessão legislativa - 1. a Série, n. o 95, de : p. 3411, 1997, 11 Apud Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 129/2009, in Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 150/2009, de 25 de Março, nota 4.3.

8 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 8 colidem com aqueles valores, realizadas com culpa por sujeitos de cariz tendencialmente privado, através de sanções, de carácter principal e acessório ( 12 ). Face a tal enunciação, não nos restam dúvidas que as sanções contra-ordenações, principais e acessórias, não são transmissíveis, só sendo aplicáveis ao agente que no respectivo processo contra-ordenacional figure como arguido (e por isso deve ser constituído como tal). Tais sanções devem ser aplicadas na medida da culpa do agente e arguido. Só assim se cumprirão as finalidades (sancionatórias) de prevenção geral e especial. Tudo o que vá além destas limitações, já não se está perante um direito público sancionatório contra-ordenacional. Assim o entendemos. Em relação ao princípio da culpa contra-ordenacional, já fomos referindo o principal. Deriva dos art. os 1.º e 8.º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações [RGCO] o princípio nullum crimen sine culpa. Assim, só será sancionável uma conduta humana, voluntária e culposa. Podemos pois definir a culpabilidade como a relação subjectiva entre o facto típico e o seu autor, que permite responsabilizar este pelo cometimento daquele (o mesmo que vontade racional e livre de dar causa ao facto) ( 13 ). Antes da alteração do RGCO pelo Decreto-lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, o art.º 1.º, n.º 2 admitia a imputação de contra-ordenação independentemente do carácter censurável do facto. Apesar do ilustre professor Jorge de Figueiredo Dias entender que nunca esteve em causa uma responsabilidade objectiva, sem atender à culpa do agente, a verdade é que a doutrina criticou o texto original, levando à sua alteração ( 14 ). Há porém autores que defendem a exclusão da culpa na existência da sanção administrativa, referindo que basta a voluntariedade da acção ilícita, não havendo interesse na culpa do agente ( 15 ). 12 Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, Contra-Ordenações: Anotações ao Regime Geral, 5ª ed (Lisboa: Vislis Editores, 2009), Jorge de Figueiredo Dias, «O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social», em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol Vol. I (Coimbra: Coimbra Editora, 1998), 29 e 30; do mesmo autor, Direito Penal: Parte Geral, vol Tomo I (Coimbra: Coimbra Editora, 2004), 153 e 154; Criticando o texto primitivo, cfr. Augusto Silva Dias, «Crimes e Contra-Ordenações Fiscais», em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol Vol. II (Coimbra: Coimbra Editora, 1999), Miguel Montoro Puerto, citado em Marcelo Madureira Prates, Sanção Administrativa Geral: Anatomia e Autonomia (Almedina, 2005), 89.

9 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 9 Quanto a nós, parece-nos evidente que ao estarmos perante um direito sancionatório, o princípio da culpa é directamente aplicável. Perdoe-se-nos a expressão, mas de facto pensamos que não há volta a dar. Faz parte da natureza do direito contra-ordenacional que a sanção tenha como medida e limite a culpa do agente, fundando-se por isso a respectiva responsabilidade numa base subjectiva e nunca objectiva. Só o agente e arguido pode responder por tal responsabilidade subjectiva, já que outros sujeitos não cabem nesta vertente subjectiva pois a medida da sua culpa não chega para activar o direito contra-ordenacional. Além disso o agente e arguido só responde na medida da sua culpa. No caso em apreço, o responsável subsidiário além de em termos jurídicos não ter de facto culpa na acção contra-ordenacional, vai responder na medida da culpa do agente e arguido no preciso montante da coima que ficou por pagar, tendo como base a coima efectivamente aplicada. O princípio da culpa é por isso o limite ao ius puniendi contra-ordenacional do Estado. Outro facto que nos parece relevante é que o direito contra-ordenacional está directamente previsto no art.º 32.º, n.º 10 da Constituição, não existindo na parte relativa à Administração. Assim, sendo um direito que impõe sanções, com finalidades de prevenção geral e especial, deve pois estar sujeito grosso modo às garantias expressas no referido art.º 32.º ( 16 ). Por outro lado, parece-nos essencial a defesa deste princípio da culpa contraordenacional, na medida em que as recentes tentativas doutrinárias de aproximação do Aparentemente defendendo a responsabilidade subjectiva, na doutrina italiana, Simone Cardin, Principi generali dell illecito amministrativo (l. 24 novembre 1981, n. 689), Le Leggi Penali Speciali - Collana diretta da Leonardo Mazza 9 (Padova: CEDAM, 2005), Eduardo Correia, «Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social», Boletim da Faculdade de Direito Vol. XLIX (1973): 269 e 270; Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, vol Vol. II, 7 a Edição. Reimpressão. (Madrid: Civitas Ediciones, S. L., 2001), ; Santos e Sousa, Contra-Ordenações: Anotações ao Regime Geral, 591; Nuno Salazar Casanova e C. Monteiro, «Comentários à Lei-Quadro das contraordenações ambientais», Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n 16 (2007): 59 (p. 2 do documento digital); Resoluciones del XIV Congreso Internacional de Derecho Penal, Los problemas jurídicos y prácticos debidos a la diferencia entre el Derecho penal y el Derecho administrativo penal (Viena: Asociacion Internacional de Derecho Penal (AIDP), Outubro 2, 1989), nota 2, b), 0administrativo%22&page=1.

10 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 10 direito contra-ordenacional ao direito administrativo defendem em termos genéricos uma certa limitação deste princípio ( 17 ). Em termos genéricos, o princípio da presunção da inocência diz-nos que o Estado é que deve provar que determinada conduta com relevância sancionatória contraordenacional foi praticada por determinado agente e com culpa desse mesmo agente, o qual é devidamente constituído arguido. Este é mais um princípio que tem origem histórica na reacção contra os abusos das autoridades estaduais. O processo [sancionatório] deve assegurar todas as necessárias garantias práticas de defesa do inocente e não há razão para não considerar inocente quem não foi ainda solene e publicamente julgado culpado por sentença transitada em julgado ( 18 ). A presunção de inocência é também uma importantíssima regra sobre a apreciação da prova, identificando-se com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorizado a favor do arguido. (...) Se a final da produção de prova permanecer alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido impõe-se uma sentença absolutória ( 19 ). Encarando-se a responsabilidade subsidiária como uma obrigação tributária, como um tributo, como uma obrigação civilística, já não se estará perante qualquer princípio de presunção de inocência mas em ónus. O que é bem diferente. Na esteira do que já referimos, entendendo-se o direito contra-ordenacional enquanto um ramo de direito público sancionatório, que tem como finalidade a tutela de valores sociais não fundamentais para a comunidade, o qual pune as condutas ilícitas e censuráveis que colidem com aqueles valores, realizadas com culpa por sujeitos de cariz tendencialmente privado, através de sanções, de carácter principal e acessório, não 17 Diogo Freitas do Amaral, «O Poder Sancionatório da Administração Pública», em Estudos Comemorativos dos 10 Anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, vol Vol. I (Lisboa: Almedina, 2008), pp ; Marcelo Madureira Prates, Sanção Administrativa Geral: Anatomia e Autonomia, 89 97; Cfr. a nossa posição em Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, , e em especial, Germano Marques da Silva e Henrique Salinas em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I: Germano Marques da Silva e Henrique Salinas em ibid., Tomo I:722 e 723.

11 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 11 restam dúvidas que o princípio da presunção de inocência faz parte da essência do direito das contra-ordenações ( 20 ). c) Problemas práticos e de ordem sistemática. Tal seguimento provoca ainda graves entorses na interpretação sistemática da responsabilidade civil e da responsabilidade contra-ordenacional, ao nível do conteúdo da subsidiariedade e do direito de regresso, da extinção da obrigação civil e da obrigação sancionatória e da prescrição. Senão vejamos. Já explanamos supra que o Tribunal Constitucional chegou a entender que neste caso não se estava perante uma transmissão da coima do arguido mas de uma dívida própria do administrador ou gerente, já que se estava perante um facto autónomo, inteiramente diverso do facto típico originador da contra-ordenação ( 21 ). Ora, se juridicamente estamos perante uma dívida própria, como é possível que haja direito de regresso? É que como sabemos, o direito de regresso caracteriza-se precisamente pelo pagamento por parte de outrem de uma dívida que não é sua, de uma dívida que não lhe pertence. Em suma, tecnicamente não há direito de regresso quando é o próprio que paga uma dívida própria. Por outro lado, seguindo-se a argumentação deveras frágil de que se está perante uma dívida própria, o simples pagamento dessa mesma dívida nunca extinguiria outra dívida contra-ordenacional de outro ente, já que se está perante obrigações de pagamento completamente distintas. Encarando-se tal via como tecnicamente correcta, pelo menos quanto a esta parte, estará aqui o Estado a abrir portas a um duplo pagamento? Por outras palavras, se a dívida do responsável subsidiário é própria, então o seu pagamento não deve extinguir outras obrigações de pagamento. Ora, sendo assim, será viável que o Estado possa cobrar exactamente o mesmo montante, sob vestes aparentemente diferenciadas, quer ao arguido quer ao responsável subsidiário? Não nos parece de todo viável tal orientação. Tentemos pois encontrar um mínimo de coerência jurídica. Seguindo-se a tendência do Tribunal Constitucional, sempre se deve entender que [1] o responsável subsidiário paga a dívida de coima, [2] que o pagamento extingue a 20 Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 150/2009, de 25 de Março, nota 4.

12 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 12 dívida respectiva (impossibilitando a posterior exigência da mesma ao devedor originário), [3] que a dívida do responsável subsidiário se extingue se se extinguir a sanção, [4] que o responsável subsidiário que pagar tem direito de regresso. Mas, o problema é que, sendo assim, está-se perante uma [evidente] transmissão da dívida de coima para o responsável subsidiário que é materialmente inconstitucional (...) [por violação do princípio da intransmissibilidade das sanções] itálicos, numeração e destacados nossos ( 22 ). Por outro lado, não se vislumbra como é que uma responsabilidade civil aquiliana pode ser subsidiária de uma responsabilidade sancionatória. Estamos perante ramos de direito totalmente diferentes, já que um é direito privado e outro direito público sancionatório ( 23 ). Ao nível do regime da prescrição as dificuldades também não são menores. Em termos abstractos é perfeitamente possível que o arguido veja o seu processo contraordenacional prescrito, ou mesmo a sua coima prescrita e, do outro lado, o responsável subsidiário, em virtude de um regime especialíssimo, irá ter o cutelo economicista a perdurar no tempo, bem depois da extinção do processo contra-ordenacional ou da coima do arguido. E note-se, quem praticou os factos típicos contra-ordenacionais foi aquele arguido e não o responsável subsidiário. Salvo o devido respeito, parece-nos que o problema essencial foi o facto de o Tribunal Constitucional, nestas argumentações civilísticas, ter acabado por ir a reboque do legislador hodierno. Há uma evidente tendência para diluir o que deviam ser montantes pecuniários obtidos em virtude de condutas que merecem a censura sancionatória, por valores monetários que são tecnicamente designados por tributos ( 24 ). Mas que não haja confusões. 22 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de Relator Pimenta do Vale (Processo n. o 0186/10, disponível em t&expandsection=1#_section1, acedido em ); cfr. ainda, seguindo a mesma linha argumentativa, o nosso Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, 138 e Acerca do conceito e natureza jurídica do direito das contra-ordenações, Tiago Lopes de Azevedo, Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, pp Também assim, João Matos Viana, «A inconstitucionalidade da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelas coima aplicadas à sociedade. Comentário ao Acórdão do STA, de 4 de Fevereiro (processo n. o 0829/08) e ao Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 129/2009, de 12 de Março», Finanças Públicas e Direito Fiscal, n 2, II (Julho 2009): 206.

13 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 13 Prestação tributária não é confundível com uma sanção, mesmo que ambas se traduzam em montantes pecuniários. Ao nível das prestações tributárias, de uma forma genérica, há uma relação creditícia especial que tem um sentido obrigacional. Já as sanções contra-ordenacionais (tributárias ou não) não têm um carácter obrigacional mas pelo contrário, têm um cunho sancionatório. Num caso há uma relação jurídica de cariz tendencialmente contratual, há pois um contrato social para o suprimento de necessidades sociais, de carácter tendencialmente colectivo e público. Num outro caso, há montantes pecuniários que são coactivamente cobrados e que derivam precisamente de condutas que são tipicamente estabelecidas como sancionáveis. E note-se, estamos a falar de condutas que são tendencialmente meras advertências sociais, já que entendemos que em determinadas condutas o agente pode responder pela sua personalidade, pela sua atitude pessoal, a qual se exprime no facto ilícito-típico e o fundamenta ( 25 ). As receitas tributárias, os tributos, em primeiro lugar, são obtidos coercivamente, contra a vontade dos sujeitos passivos, em segundo lugar têm finalidades financeiras. Assim, são prestações em que através do seu ius imperii o Estado não coloca na disponibilidade do sujeito passivo a opção de pagar ou não pagar, por um lado; e por outro lado, são prestações com finalidades financeiras, porque o pagamento dos tributos visa a produção de bens públicos e semi-públicos, destinados a satisfazer necessidades de carácter tendencialmente colectivo e público (diplomacia, defesa, segurança, iluminação pública, saúde [...]) ( 26 ). Quanto às sanções contra-ordenacionais, estamos perante condutas que são ilegais [ao contrário das prestações tributárias, pelo menos tendencialmente ( 27 )] e que ao serem detectadas são sancionadas com a sanção principal única a coima. Há pois um carácter coactiva, sem dúvida. Mas já não há finalidades financeiras. As coimas têm finalidades sancionatórias de prevenção geral e especial. 25 Tiago Lopes de Azevedo, Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, maxime, Joaquim Freitas da Rocha, Lições de Procedimento e Processo Tributário, 4.ª ed (Braga: Coimbra Editora, 2011), 11; Soares Martínez, Direito Fiscal, 10 a Edição (Reimpressão). (Coimbra: Almedina, 2003), 26 e ss.; apud Tiago Lopes de Azevedo, Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas, 126, Sobre a tributação de actos ilícitos, Joaquim Freitas da Rocha, «As modernas exigências do princípio da capacidade contributiva sujeição a imposto dos rendimentos provenientes de actos ilícitos», Ciência e Técnica Fiscal, n 390 (Junho 1998):

14 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 14 Que as coimas são usadas para a realização de finalidades financeiras, com toda a certeza que sim, mas que tais finalidades financeiras não existem prima facie no sancionamento contra-ordenacional, disso não temos quaisquer dúvidas ( 28 ). 4. SOLUÇÃO. É minha firme opinião de que o legislador deve pugnar pela sanção dos administradores, gerentes ou outras pessoas com funções de administração de facto que tenham dissipado património societário para evitar o pagamento das coimas no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação. Tal solução tem de respeitar integralmente todas as finalidades, princípios e natureza do direito contra-ordenacional que foram explanados supra. Primus, não há dúvidas que se está perante um sancionamento à conduta dos administradores, gerentes ou outras pessoas com funções de administração de facto. Secundus, não há igualmente dúvidas que só respondem pelas sanções os agentes que as praticaram, sendo que tal resposta só deve existir nos estritos limites da culpa, quer quanto à sua existência, quer quanto à sua medida. Tertius, os referidos agentes só respondem no âmbito de um processo contraordenacional, sendo que para tal têm obrigatoriamente de assumirem a posição de arguidos. Quartus, podemos dizer, correndo o risco de eliminar algum rigor científico que tenha havido até aqui, que em termos de sucessão cronológica há um agente originário e outros agentes derivados. Quintus, não há dúvidas que a conduta do agente primário é distinta da conduta dos agentes derivados. Sextus, não há a mínima suspeita de que a culpa e respectiva medida não se confunde com a culpa e sua medida do agente derivado. A solução tem de ser legislativa. O legislador tem de seguir uma via muito clara, assumindo tais delimitações como essenciais para uma efectiva justiça contra- 28 Também assim, João Matos Viana, «A inconstitucionalidade da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelas coima aplicadas à sociedade. Comentário ao Acórdão do STA, de 4 de Fevereiro (processo n. o 0829/08) e ao Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 129/2009, de 12 de Março», 205 e 206.

15 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 15 ordenacional, sem com isso se perder em objectivos economicistas e distorcidos de um verdadeiro ramo de direito público sancionatório. Assim, propomos a tipificação contra-ordenacional autónoma de tais condutas dos administradores, gerentes ou outras pessoas com funções de administração de facto que tenham dissipado património societário para evitar o pagamento das coimas sejam sancionados. Tracemos então, em termos genéricos, as linhas que o legislador deve seguir, acentuando desde já a juventude do nosso pensamento. O momento da prática do facto será determinado pelo último acto praticado o qual, posteriormente, levou à situação de insuficiência patrimonial do agente primário, de acordo aliás com a teoria da acção ( 29 ). Face às dificuldades imanentes à determinação dos actos de execução que em si mesmos levam à impossibilidade do património do agente originário responder a título de sanção principal, pensamos que a tentativa não deve ser sancionável. Deve haver igualmente previsão da comparticipação, respeitando sempre, obviamente, a medida da culpa de cada agente derivado, de uma forma individual. Matéria igualmente essencial será a determinação da coima. Primus, deve ser uma coima em que haja previsão de montantes mínimo e máximo, em obediência ao princípio da culpa. Secundus, assumimos a preferência de que os montantes mínimo e máximo sejam determinados em função do valor dos bens violados, em montantes de 10% a 100%. Por outras palavras, se o agente e arguido originário numa coima de 3 000,00 a ,00 foi sancionado com uma coima de ,00 e os administradores dissiparam património do referido agente, levando a que tenha ficado por pagar o montante de António Beça Pereira, Regime geral das contra-ordenações e coimas: anotado, 8ª ed (Aveiro: Almedina, 2009), 34 e 35; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 43; Sérgio Passos, Contra-Ordenações: Anotações ao Regime Geral, 3 a Edição (revista e actualizada). (Coimbra: Almedina, 2009), 74.

16 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : ,00 de coima, pensamos que a medida da coima de cada um dos agentes derivados oscilará entre os ,00 e os ,00 ( 30 ). Em suma, salvo melhor opinião, parece-me que só através desta tipificação sancionatória pode haver a devida sanção dos administradores, gerentes ou outras pessoas com funções de administração de facto que tenham dissipado património societário para evitar o pagamento das coimas no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação. Vila Nova de Famalicão, 30 de Abril de 2012 TIAGO LOPES DE AZEVEDO 30 Igualmente essencial é que não haja violação da reserva de competência relativa da Assembleia da República resultante da conjugação do art.º 165.º, n.º 1, al. d) da Constituição e do art.º 17.º do RGCO.

17 TIAGO LOPES DE AZEVEDO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 17 BIBLIOGRAFIA CITADA Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de Relator Pimenta do Vale (Processo n. o 0186/10, disponível em endocument&expandsection=1#_section1, acedido em ). Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 150/2009, de 25 de Março Relator Victor Gomes (Processo n. o 878/08, disponível em acedido em ). Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 24/2011 Relator João Cura Mariano (Processo n. o 551/10, disponível em acedido em ). Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 35/2011 Relator Jorge Borges Soeiro (Processo n. o 206/10, disponível em acedido em ). Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 481/2010 Relator Joaquim de Sousa Ribeiro (Processo n. o 506/09, disponível em acedido em ). Américo Taipa de Carvalho. Direito Penal: Parte Geral. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, António Beça Pereira. Regime geral das contra-ordenações e coimas: anotado. 8ª ed. Aveiro: Almedina, Augusto Silva Dias. «Crimes e Contra-Ordenações Fiscais». Em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Vol. II: Coimbra: Coimbra Editora, Casanova, Nuno Salazar, e C. Monteiro. «Comentários à Lei-Quadro das contra-ordenações ambientais». Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n 16 (2007): Diário da Assembleia da República - 7. a legislatura - 2. a sessão legislativa. 7. a legislatura - 2. a sessão legislativa - 1. a Série, n. o 95, de : p. 3411, Diogo Freitas do Amaral. «O Poder Sancionatório da Administração Pública». Em Estudos Comemorativos dos 10 Anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Vol. I:pp Lisboa: Almedina, Eduardo Correia. «Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social». Boletim da Faculdade de Direito Vol. XLIX (1973): Eduardo García de Enterría, e Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Vol Vol. II. 7 a Edição. Reimpressão. Madrid: Civitas Ediciones, S. L., João Matos Viana. «A inconstitucionalidade da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelas coima aplicadas à sociedade. Comentário ao Acórdão do STA, de 4 de Fevereiro (processo n. o 0829/08) e ao Acórdão do Tribunal Constitucional n. o 129/2009, de 12 de Março». Finanças Públicas e Direito Fiscal, n 2. II (Julho 2009): Joaquim Freitas da Rocha. «As modernas exigências do princípio da capacidade contributiva sujeição a imposto dos rendimentos provenientes de actos ilícitos». Ciência e Técnica Fiscal, n 390 (Junho 1998): Lições de Procedimento e Processo Tributário. 4.ª ed. Braga: Coimbra Editora, 2011.

18 VERBOJURIDICO UMA NOVA E EFECTIVA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL : 18 Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal: Parte Geral. Vol Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, «O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social». Em Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Vol. I: Coimbra: Coimbra Editora, Jorge Miranda, e Rui Medeiros. Constituição Portuguesa Anotada. Vol Tomo I. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, Marcelo Madureira Prates. Sanção Administrativa Geral: Anatomia e Autonomia. Almedina, Paulo Pinto de Albuquerque. Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica Editora, Resoluciones del XIV Congreso Internacional de Derecho Penal. Los problemas jurídicos y prácticos debidos a la diferencia entre el Derecho penal y el Derecho administrativo penal. Viena: Asociacion Internacional de Derecho Penal (AIDP), Outubro 2, %22penal%20administrativo%22&page=1. Santos, Manuel Simas, e Jorge Lopes de Sousa. Contra-Ordenações: Anotações ao Regime Geral. 5ª ed. Lisboa: Vislis Editores, Sérgio Passos. Contra-Ordenações: Anotações ao Regime Geral. 3 a Edição (revista e actualizada). Coimbra: Almedina, Simone Cardin. Principi generali dell illecito amministrativo (l. 24 novembre 1981, n. 689). Le Leggi Penali Speciali - Collana diretta da Leonardo Mazza 9. Padova: CEDAM, Soares Martínez. Direito Fiscal. 10 a Edição (Reimpressão). Coimbra: Almedina, Tiago Lopes de Azevedo. Da Subsidiariedade no Direito das Contra-Ordenações: Problemas, Críticas e Sugestões Práticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2011 TIAGO LOPES DE AZEVEDO Advogado Julho de 2012 verbojuridico.net