Poder Judiciário do Estado da Bahia Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Central - Bahia

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1 Poder Judiciário do Estado da Bahia Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Central - Bahia Processo nº: XXXXX Impetrante: XXXXX Impetrado: XXXXX Vistos e Examinados. SENTENÇA XXXXX, devidamente qualificada nos autos, por seu advogado regularmente constituído, impetrou, em XXXXX, através de advogado, MANDADO DE SEGURANÇA contra ato administrativo do PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXX, à época dos fatos, com pedido de concessão de liminar. Alega a Impetrante que participou, no ano de 2010, do Concurso de Provas e Títulos para o Cargo de Fisioterapeuta da Prefeitura Municipal de Central - Ba, no qual obteve o 2º lugar - o Edital do Concurso previa o preenchimento de 01 (uma) vaga para o predito cargo. Que tal concurso foi Homologado em 09/11/2010. Que o objeto do presente Mandado de Segurança é a nomeação e posse da Impetrante para o Cargo Público Municipal acima citado, do qual prestou concurso, posto que, inobstante tenha sido aprovada fora do número de vagas previstas originalmente no edital do certame, a contratação temporária para o exercício de cargos, durante a validade do concurso

2 público, para os quais existem candidatos aprovados, surge para estes candidatos o direito líquido e certo à nomeação. Além do pedido principal, requereu a Concessão de Liminar, inaudita altera pars, no sentido da imediata nomeação e posse da Impetrante ao cargo público para o qual foi classificada e aprovada, até o julgamento definitivo do presente mandamus. Juntou docs. de fls. 21/45. Nas informações de fls. 48/51, o impetrado aduziu, no mérito, que foram abertas, no respectivo Edital, apenas e tão somente 01 (uma) vaga para o cargo de Fisioterapeuta, sendo que a aludida vaga já fora preenchida em caráter efetivo observando-se a ordem de classificação dentre os candidatos aprovados, pugnando, pois, pela não concessão da segurança ora pleiteada. Instado a se manifestar, o douto representante do Ministério Público, em parecer de fls. 61/64, pugnou pela concessão da segurança. É, em síntese, o relatório. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por XXXXX contra ato do Prefeito do Município de XXXXX, que não efetivou a convocação e nomeação da impetrante no concurso para provimento de cargos de fisisoterapeuta, regido pelo Edital de Concurso Público 001/2010. Inicialmente, requereu a assistência judiciária gratuita por ser pessoa pobre no sentido legal, não podendo custear as despesas do

3 processo, sem prejuízo do sustento pessoal, sendo deferida por este MM Juízo às fls. 46. Alega que se submeteu ao concurso público acima referido, concorrendo a uma vaga para o cargo de Fisioterapeuta, logrando a 2ª (segunda) colocação na classificação, sustentado o presente mandamus na assertiva de que a contratação temporária para o exercício de cargos, no prazo de validade do concurso público, para os quais existem candidatos aprovados, surge para estes o direito líquido e certo à nomeação.. Pleiteia, em caráter liminar, a imediata investidura no cargo para o qual fora aprovada, e, no mérito, pela concessão definitiva da segurança. Como é cediço, o mandado de segurança é ação de rito especial destinado à proteção de direito líquido e certo, em face de ato e omissão eivados de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, desde que não seja cabível o manejo de habeas corpus, habeas data, nos exatos termos do disposto no art. 1º e da Lei /2009. Nesse diapasão, faz-se imperiosa a citação do doutrinador Bernardo Gonçalves Fernandes, in verbis: Podemos conceituar o mandado de segurança como uma ação constitucional de natureza civil e procedimento especial, que visa a proteger direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, em

4 virtude de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. Nesse sentido, temos que o mandado de segurança não deve ser encarado apenas como um procedimento civil de jurisdição especial e contenciosa, mas, mais do que isso, por força constitucional, ele se apresenta como verdadeira garantia fundamental, entre outras atinentes ao nosso Estado Democrático de Direito (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Remédios Constitucionais. 2º ed., Editora Jus Podivm, Salvador, pag. 13). Quanto ao direito pretendido é imprescindível que seja líquido e certo, isto é, aquele cuja incontestabilidade é evidenciada de plano. Nesse sentido, com propriedade, ensina Hely Lopes Meirelles: "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (in Mandado de Segurança, 13.ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991). Ademais, é indispensável que a lesão ou ameaça de lesão a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder e que a atuação ou omissão a ser enfrentada no mandamus seja de autoridade, de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, exigindo-se, ainda, que o referido ato ilegal ou abusivo esteja fundado em prova préconstituída, haja vista a vedação de dilação probatória na via eleita.

5 No caso em apreço, assiste razão a impetrante, eis que, perlustrando detidamente os autos, percebe-se a existência de direito líquido e certo necessário ao processamento da ação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no Edital tem mera expectativa de direito. Tal expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação nos casos em que, durante a vigência do concurso, mesmo havendo a criação de novas vagas ou a vacância do respectivo cargo em número que alcance a classificação do candidato, a Administração Pública promove a contratação temporária de servidores para exercer a função inerente àqueles cargos. Eis a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça, no acórdão proferido pela 2º Turma, publicado na data de 15/04/2014: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

6 4. No caso concreto, a Turma aplicou entendimento firmado no STJ de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (Relator Min. Herman Benjamin, 2º Turma, julgamento em: 25/03/2014). Veja-se novamente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, no AgRg no RMS oriundo do Estado da Bahia, proferido pela 2º Turma, julgado em 18 de março de 2014 e publicado no DJe em 27/03/2014: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

7 2. In casu, muito embora o agravado tenha obtido aprovação (2ª colocação) fora do número inicial de vagas previstas no Edital - 1 (uma vaga), verifica-se nos autos que a Administração Pública, antes de expirado o prazo de validade do certame, realizou contratações temporárias, inclusive do próprio impetrante, para o mesmo cargo a que concorreu (Odontólogo/Especialidade: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Facial para a 6ª DIRES Ilhéus/BA). 3. Nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por odontólogos pela Administração Pública demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação. 4. Agravo Regimental não provido. O entendimento sufragado pelo Tribunal da Cidadania é o de que há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, desde que demonstrada a existência de cargos vagos e a preterição de seu direito mediante a contratação de servidores temporários. No caso dos autos, restou provada pela impetrante que, em que pese existir candidato devidamente aprovado em concurso público, a Administração Pública Municipal, dentro do prazo de validade do sobredito certame, realizou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes no cargo de fisioterapeuta,

8 com preterição da impetrante que, aprovada, estaria apta a ocupar o cargo referido. Pois bem. Na documentação que instrui a petição inicial, registrase, expressamente, que o certame ao qual se submeteu a Impetrante estava prevista apenas e tão somente 01 (uma) vaga para o cargo de Fisioterapeuta (fls. 26), sendo que a impetrante foi aprovada para o cargo pretendido em 2º lugar na ordem de classificação (fls. 22). Desta forma, se a Impetrante se classificou além do número de vagas fixado no edital (2º colocada), e o Impetrado efetuou a contratação de, ao menos, um fisioterapeuta em caráter precário, como restou provado nos autos, em total afronta aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência (artigo 37 da Constituição Republicana), evidencia-se claramente a violação a direito líquido e certo da impetrante pelo fato de não ter sido nomeada. Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PRESENTE WRIT CONCEDENDO A SEGURANÇA PLEITEADA, nos termos do art. 1º da Lei nº /2009, determinando ao Município de XXXXX que proceda a nomeação da Impetrante ao Cargo de Fisioterapeuta do aludido município. Oficie-se a autoridade Impetrada para proceder imediatamente a nomeação da impetrante tendo em vista o efeito meramente devolutivo do Recurso contra a sentença que concede a segurança, nos termos do artigo 14, 3º, da Lei nº /2009, notadamente quando lastreada em jurisprudência imperturbável dos Tribunais Superiores.

9 Isento de custas face à gratuidade anteriormente deferida. Sem honorários de sucumbência em face do disposto no art. 25 da Lei /2009. Publique-se, registre-se e intime-se, desta extraindo cópias para os devidos fins. Sentença sujeita à obrigatória apreciação pela Instância Superior, pelo que, transcorrido o prazo recursal sem irresignação, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consoante plasmado no artigo 14, 1º, da Lei nº Central/Ba, 13 de maio de Ruy José Amaral Adães Júnior Juiz Substituto

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