DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: ALGUNS APONTAMENTOS

Transcrição

1 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: ALGUNS APONTAMENTOS Helena Colodetti G. Silveira, adv. Sumário: I Desapropriação Lato Sensu II Desapropriação Indireta III Referências Bibliográficas I Desapropriação Lato Sensu Inserida dentre as restrições do Estado à propriedade privada, o instituto de desapropriação consiste em procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização (DI PIETRO, 1999:151). Nesse ensejo, a intangibilidade do direito de propriedade do particular é mitigado em prol do interesse público, a fim de concretizar a função social da propriedade. Do conceito de desapropriação mencionado alhures, é possível extrair suas características do instituto: 1. o aspecto formal, com a menção a um procedimento; 2. o sujeito ativo: o poder público ou seus delegados; 3. os pressupostos: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social; 4. o sujeito passivo: o proprietário do bem; 5. o objeto: a perda do bem; 6. a reposição do patrimônio expropriado por meio de justa indenização (DI PIETRO, 1999:151).

2 Nesse diapasão, é importante ressaltar que a desapropriação, antes de constituir-se como ato isolado, trata-se de um procedimento que envolve duas fases: declaratória e executória. Na primeira, o poder público emite a declaração expropriatória do bem através de decreto, se a iniciativa é do poder executivo, ou mesmo através de lei, se a iniciativa for do legislativo. Nele deve indicar o sujeito ativo da desapropriação, a descrição do bem, a declaração de utilidade pública ou interesse social (respectivamente, Decreto Lei n /41 e Lei 4.132/62), a destinação específica a ser dada ao bem, o fundamento legal e os recursos orçamentários destinados ao atendimento da despesa (LIMONGI FRANÇA, apud DI PIETRO: 1999:152). Embora não tenha o condão de transferir o bem para o patrimônio público, a declaração de utilidade pública ou interesse social produz alguns efeitos desde já: (i) submete o bem à força expropriatória do Estado, (ii) fixa o estado do bem, ou seja, suas condições para efeitos de indenização; (iii) confere ao poder público o direito de penetrar no imóvel a fim de fazer verificações e medições; (iv) dá início ao prazo de caducidade da declaração. Em relação ao último efeito, a expropriação deve se reputar completa, ou pelo menos intentar-se judicialmente, no prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a hipótese de utilidade pública (art. 10 o do Decreto Lei 3.365/41), ou 02 (dois) anos para o caso de interesse social. Importante destacar também que após o decreto expropriatório, o poder público somente indenizará as benfeitorias necessárias e as úteis, se autorizadas. Antes do decreto, todavia, todo e qualquer implemento feito na propriedade deverá ser considerado para efeito de cálculo da justa indenização. A segunda fase do processo expropriatório poderá ser administrativa, caso as partes entrem em acordo com relação à indenização, restando apenas operar a transferência da propriedade do bem. Será judicial, todavia, se as partes não chegarem a um acordo, ou mesmo se for desconhecido o titular do bem. De acordo com os ensinamentos da Professora DI PIETRO, no curso do processo judicial, só podem ser discutidas questões relativas ao preço ou a vício processual, pois o artigo 20 do Decreto-lei determina que a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta. Esse dispositivo completa-se

3 com a norma do artigo 9 o, que veda ao Poder Judiciário, no processo de desapropriação, decidir se verificam ou não os casos de utilidade pública (1999:155). No caso de desapropriação para reforma agrária, o artigo 4 o da Lei Complementar n. 76, prevê ao proprietário, em sede de contestação, in verbis, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar: I reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural; ou II prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja seu valor inferior ao da parte desapropriada. Trata-se do direito de extensão, que pode ser aplicado analogicamente às outras espécies de desapropriação. Conforme preceitua a Carta Magna, a desapropriação, para não constituir em abuso do poder público, deve vir acompanhada de justa e prévia indenização. Ressalvados os casos de desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária (art. 184, da CF) e de bens urbanos inadequadamente utilizados (art. 182, 4 o, III, da CF), deverá a indenização ser ainda em dinheiro. Para fins de cálculo, a indenização para ser justa deve abarcar: (I) o valor de mercado do bem expropriado (vide arestos abaixo colacionados), com todas as benfeitorias que já existiam antes do ato expropriatório, e as posteriores, desde que necessárias, e as úteis, desde que autorizadas; (II) lucros cessantes de danos emergentes; (III) juros compensatórios, a partir da imissão provisória na posse, se houver, nos termos da Súmula 164 do STF e 69 do STJ, no valor de 12% ao ano, de acordo com a Súmula 618 do STF, tendo como base de cálculo a diferença entre a oferta inicial e o valor da indenização. Todavia, cumpre ressaltar que a Medida Provisória n , de , alterou o artigo 15-A do Decreto lei 3.365, fixando patamar de juros moratórios à 6% ao ano. Voltaremos a esta questão quando tratarmos da desapropriação indireta; (IV) juros moratórios incidentes sobre a diferença da proposta e a indenização, contados a partir do trânsito em julgado da sentença,

4 nos termo da Súmula 70 do STJ. Mais uma vez, a governo federal, através da Medida Provisória n /2000, alterou o dies a quo dos juros moratórios, devido a partir da de 1 o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição (art. 15-B, do Decreto lei 3.365). Da mesma forma, reservaremos os comentários a respeito do direito intertemporal quando da análise da desapropriação indireta. (V) honorários advocatícios, calculados sobre a diferença entre a oferta inicial e o valor da indenização, acrescidos de juros moratórios e compensatórios; (VI) custas e despesas judiciais; (VII) correção monetária, contada da partir do laudo de avaliação, até o efetivo pagamento; (VIII) despesas com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento. II Desapropriação Indireta Segundo os ensinamentos do Professor BANDEIRA DE MELLO, desapropriação indireta é a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel que particular pelo Poder Público, com sua conseqüente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório (1995:514). Caso os bens expropriados não tenham incorporados ao patrimônio público, tal como sucede com a construção de praças, parques, aeroportos, pode o particular intentar ação possessória ou reinvindicatória. Do contrário, resta a ele pleitear indenização por perda e danos. Deverá ser incluída no preço final as mesmas parcelas integrantes da desapropriação direta, com as adaptações que se fizerem necessárias. Confira-se as súmulas aplicáveis: STJ:

5 12 - Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente A ação da desapropriação indireta prescreve em vinte anos. STF: 618: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano. No entanto, o Governo Federal, através da utilização sistemática de medidas provisórias, alterou alguns dispositivos do Decreto lei 3.365, principalmente no tocante: (a) juros moratórios: em vez da correção ser a partir do trânsito em julgado da sentença, a MP instituiu que os juros serão devidos a partir de 1 o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, ao contrário do disposto na Súmula 70 do STJ; (b) juros compensatórios: a MP fixou os juros compensatórios ao limite de 6% ao ano, ao contrário da Súmula 618 do STF; (c) prazo prescricional para intentar a ação de indenização contra a desapropriação indireta, de acordo com o parágrafo único do art. 10 o do Decreto Lei 3.365, acrescentado pela MP , foi reduzida para 5 (cinco) anos, ao contrário da Súmula 119 do STJ.

6 Com efeito, as mudanças forçaram os tribunais pátrios, nem sempre de maneira uniforme, a resolver os problemas de direito intertemporal, e mesmo a rever suas próprias súmulas. Nesse ensejo, segmento minoritário da jurisprudência tem entendimento que, no caso específico dos juros compensatórios, aplica-se a taxa anterior de 12% ao ano até a edição da MP, utilizando-se a partir daí o novo índice legal de 6% ao ano. Todavia, a jurisprudência majoritária tem entendido que as mudanças operada pelas MPs não tem condão de afetar fatos pretéritos, pois a norma de direito material, no ordenamento brasileiro, salvo se mais benéfica, não possui efeito retroativo. Assim, se a desapropriação indireta ocorreu antes da edição das MPs, ela não será afetada pelas alterações na lei, seja em relação às taxas de juros, seja em relação ao prazo prescricional. Confira-se os julgados: ADMINISTRATIVO DESAPROPRIAÇÃO INDENIZAÇÃO OCUPAÇÃO DO SUBSOLO EM LOCAL NON AEDIFICANDI NÃO CABIMENTO MATÉRIA INAPRECIÁVEL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL JUROS COMPENSATÓRIOS TAXA DE 6% (SEIS POR CENTO) INCIDÊNCIA A PARTIR DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Não cabe apreciar em sede de recurso especial questão relacionada com a indenização por ocupação do subsolo em local non aedificandi, se decidida pelo Tribunal a quo com base nos elementos de prova do processo e em acordo firmado entre as partes (Súmulas nºs 05 e 07 do STJ) Os juros compensatórios, na indenização por desapropriação indireta, pela realização de obras do Metrô, na espécie, são devidos à taxa de 12% (doze por cento) ao ano e, a partir da edição da Medida Provisória nº , de 6% (seis por cento) ao ano. Recurso conhecido, em parte, mas desprovido. (STJ RESP RJ 1ª T. Rel. Min. Garcia Vieira DJU ) ADMINISTRATIVO DESAPROPRIAÇÃO INDENIZAÇÃO JUROS COMPENSATÓRIOS TAXA DE 12% INCIDÊNCIA ATÉ A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA /98 PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Os juros compensatórios, na desapropriação direta ou indireta, são devidos à taxa de 12% ao ano, até a edição da Medida Provisória /98, quando passaram a ser de 6% ao ano. Recurso desprovido. (STJ RESP RJ 1ª T. Rel. Min. Garcia Vieira DJU p )

7 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA NECESSIDADE JUROS COMPENSATÓRIOS 1. A desapropriação indireta é ação real (RSTJ 63/209). Como tal, não é atingida pela prescrição extintiva, só sendo alcançada pela prescrição aquisitiva, com prazo prescricional de 20 anos (Súmula 119 STJ). 2. Os valores apresentados pelos autores circunscrevem-se a uma realidade de mercado, devendo ser admitidos já que condizentes com o bem e não impugnados pelo réu. 3. A indenização, inclusive respectivos juros compensatórios, que a integram, regida pelo direito vigente na data em que ocorreu o ilícito, não podendo retroagir a Lei nova em prejuízo do proprietário lesado. Inaplicáveis as disposições da Medida Provisória nº de , e suas reedições que reduziram os juros compensatórios ao percentual de 6% sobre o valor da indenização, aos fatos geradores de direitos pretéritos. 4. Apelo e remessa improvidos. (TRF 4ª R. AC SC 4ª T. Rel. Juiz João Pedro Gebran Neto DJU p. 1061) No mesmo sentido: TRF 4ª R. AC SC 3ª T. Relª Juíza Marga Inge Barth Tessler DJU TRF 1ª R. AC GO 4ª T. Rel. Juiz Carlos Olavo DJU p. 62 STJ REsp RN 1ª T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros DJU STJ EDRESP ( ) SP 2ª T. Relª Minª Nancy Andrighi DJU TRF 1ª R. AC GO 4ª T. Rel. Juiz Carlos Olavo DJU TRF 4ª R. AC SC 4ª T. Relª Juíza Silvia Goraieb DJU STJ RESP SP 1ª T. Rel. Min. Garcia Vieira DJU STJ AgRg-AI RJ 1ª T. Rel. Min. José Delgado DJU p. 214) Sobre juros compensatórios:

8 TRF 4ª R. AC RS 3ª T. Relª Juíza Taís Schilling Ferraz DJU STJ REsp PR 1ª T. Rel. Min. Francisco Falcão DJU TJMG AC /00 1ª C.Cív. Rel. Des. Garcia Leão J STF AgRg n /PR, DJ STF. AgRg /RJ, DJU Sobre honorários advocatícios: TRF 1ª R. AG MT 3ª T. Rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral DJU TRF 3ª R. AC ( ) SP 1ª T. Rel. Des. Fed. Oliveira Lima DJU Sobre honorários periciais: TRF 1ª R. AG MT 4ª T. Rel. Juiz Mário César Ribeiro DJU Sobre o valor da indenização: TRF 3ª R. AC ª T. Rel. Conv. Juiz Sérgio Nascimento DJU TRF 4ª R. AC SC 4ª T. Relª Juíza Silvia Goraieb DJU p. 1204) TJMG AC /00 3ª C.Cív. Rel. Des. Isalino Lisbôa J TJMG AC /00 1ª C.Cív. Rel. Des. Páris Peixoto Pena J ) TJMG AC /00 2ª C.Cív. Rel. Des. Lúcio Urbano J Sobre prescrição: TJMG AC /00 4ª C.Cív. Rel. Des. Bady Curi J TJMG AC /00 3ª C.Cív. Rel. Des. José Antonino Baía Borges J TRF 4ª R. AC SC 3ª T. Relª Juíza Marga Inge Barth Tessler DJU

9 III Referências Bibliográficas DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 a ed. São Paulo: Atlas, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 7 a ed. São Paulo: Malheiros, 1995.