Processo nº 691/2009 Data: Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

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1 PDF elaborado pela Datajuris Processo nº 691/2009 Data: Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: 1. No Processo n.º 691/09.7GFSTB do 1º juízo criminal do Tribunal Judicial... foi proferido despacho em que se decidiu revogar a substituição da pena por prestação de trabalho a favor da comunidade e se determinou o cumprimento da pena de 6 (seis) meses de prisão em que fora condenado o arguido MF. Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo da forma seguinte: 1. O recorrente tem actualmente 29 anos. 2. Os factos pelos quais foi condenado, ocorreram em 08 de Junho de O recorrente é solteiro, vive com a companheira, três filhos menores e sogros. 5. O recorrente nunca foi, pessoalmente notificado, para comparecer no D.G.R.S., ou informado do horário de trabalho comunitário fixado, ou do local onde o mesmo seria prestado. 6. O recorrente não se recusou à prestação de trabalho comunitário. 7. O recorrente pretende efectuar em qualquer instituição ou entidade a indicar pelo D.G.R.S., a prestação de trabalho comunitário. 8. O recorrente sempre residiu, com carácter de habitualidade, na morada onde prestou T.I.R. 9. Ficaram longe de se esgotar as diligências exequíveis para assegurar a localização do recorrente e a consequente viabilização do plano de prestação de trabalho comunitário. 10. O recorrente encontra-se inserido social, profissional e familiarmente. 11. A ameaça da pena e a consequente privação de liberdade serão suficientes para afastar o recorrente da criminalidade. 12. Com o douto despacho ora recorrido, foram violadas as disposições constantes dos arts. 40, 42, 58, 59 ; do Código Penal, art. 61, nº 1, ai. a), 113, nº. 9, 119, al c), art 495 n 2,do C.P.P., e art. 32, n. 5 da C.R.P. 13. Ficou comprometido e violado o Princípio do Contraditório, por não ter sido efectuada a notificação do recorrente para, querendo, se pronunciar sobre a promovida revogação, verificando a sua não audição, a qual se impunha. 14, Pelo que, deverá ser revogado o despacho ora recorrido, ouvindo-se o condenado, e apreciando a sua actual situação social, familiar e profissional, diligenciando-se junto do D.G.I.R.S. a elaboração do respectivo Plano de Reinserção. 15. E, consequentemente, anulando e substituindo o despacho recorrido, se ordene que, ouvido o arguido e realizadas as diligências que se revelem pertinentes em face da sua audição se profira nova decisão em conformidade. O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo por seu turno: 1. O arguido foi condenado, por Sentença transitada em julgado em , pela prática de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artigo 3.º do D.L.2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 6 meses de prisão substituída por 120 horas de trabalho.

2 2. Após o trânsito em julgado da Sentença, o arguido ausentou-se da morada indicada no TIR e, pese embora as inúmeras diligências realizadas, apenas foi possível localizar o arguido volvidos 2 anos após o trânsito em julgado da Sentença. 3. Bem sabia o arguido que havia sido condenado numa pena de prisão substituída por trabalho, pelo que estava obrigado a colaborar com o Tribunal, informando em que locais se encontrava a residir ou a trabalhar, contribuindo para o cumprimento dessa mesma pena, como lhe era exigível. 4. Nos termos do disposto no artigo 59.º, n.º 2 do C.P. foi ordenado o cumprimento da pena de prisão, tendo a Mm.ª Juíza revogado a pena de prestação de trabalho, atenta falta de colaboração do arguido com as equipas da DGRS. 5. A impossibilidade de cumprimento da pena de trabalho deveu-se apenas à conduta do arguido sendo-lhe, dentro dos critérios de razoabilidade, exigível actuação diversa. 6. Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 32.º da CRP, 61.º do C.P., 498.º, n.º 3 e 495.º, n.º 2 ambos do C.P.P. a revogação da pena de substituição tem de ser precedida da audição presencial do condenado. 7. Todavia, nos presentes autos, uma vez que era desconhecido o paradeiro do arguido impunha-se a notificação ao seu Il. Defensor para se pronunciar quanto à promoção do Ministério Público e eventual revogação da pena de trabalho a favor da comunidade. 8. Afigura-se, assim, que nesta medida assiste razão ao arguido ao invocar a violação quer do artigo 495.º, n.º 2, ex vi artigo 498.º, n.º 3, do CPP, quer da norma constitucional do n.º 1 do artigo 32.º da CRP, verificando-se, consequentemente, a nulidade, prevista na alínea c) do artigo 119.º do CPP. Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido já expresso na resposta ao recurso. Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência. 2. A decisão recorrida tem o seguinte teor: Condenado na pena de 6 meses de prisão, substituída por 120 horas de trabalho comunitário, o arguido MF ausentou-se da morada que forneceu aos autos, sem indicar o local onde podia ser encontrado. Desconhecendo-se o paradeiro do arguido, não foi possível à DGRS realizar as diligências necessárias à execução da pena substitutiva, mormente o contacto com aquele tendo em vista a sua colocação numa EBT. A postura assumida pelo arguido após a sua condenação revela que o mesmo interiorizou plenamente as obrigações decorrentes da pena em que foi condenado, nem as consequências do incumprimento das mesmas. Destarte, considerando que, sendo desconhecido o seu actual paradeiro, não é possível dar cumprimento ao disposto no art. 498.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, decido revogar a substituição da pena aplicada por prestação de trabalho a favor da comunidade e, consequentemente, determino o cumprimento efectivo da pena de 6 (seis) meses de prisão em que foi condenado. Notifique e, após trânsito, passe os competentes mandados de detenção para cumprimento de pena. 3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente as questões a apreciar são as seguintes: - Impugnação da revogação da pena de substituição (de prestação de trabalho a favor da comunidade);

3 - Invalidade da decisão por violação do princípio do contraditório. Sendo embora esta a ordenação da alegação, seguida pelo Ministério Público na resposta, cumpre conhecer das questões por ordem de prejudicialidade, ou seja, começando pela questão da invalidade da decisão. Assim, refere o recorrente que o despacho recorrido que revogou a pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade e determinou o cumprimento de seis meses de prisão foi proferido sem precedência da sua audição, tendo sido por isso preterido o princípio do contraditório. O Ministério Público pronunciou-se igualmente no sentido de ter sido violado o disposto nos artigos 32.º da CRP, 61.º do C.P., 498.º, n.º 3 e 495.º, n.º 2 do C.P.P. Há que começar por atentar nos factos processuais relevantes para a decisão. Por Sentença transitada em julgado em , o arguido foi condenado como autor de um crime de condução sem habilitação legal do artigo 3.º do D.L. 2/98 de 3 de Janeiro na pena de 6 meses de prisão substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade. A Sentença, lida a , na presença do arguido e do seu defensor, foi depositada a A partir da leitura da sentença o arguido ausentou-se da morada conhecida no processo, só voltando a ser localizado em , data em que se logrou a notificação pessoal do despacho recorrido. Perante a impossibilidade de localização do arguido, apesar das diligências para o efeito efectuadas pelos órgãos de polícia criminal, veio o Ministério Público a requerer, em , a revogação da prestação das 120 horas de trabalho a favor da comunidade e o cumprimento da pena de prisão (fls. 74) A é então imediatamente proferida a decisão em crise, que revoga a pena de substituição e ordena o cumprimento da prisão (fls 75). Consigna-se, por último, que aquela promoção do Ministério Público não foi dada a conhecer à defesa, que a defesa nunca foi ouvida sobre a possibilidade ou sobre a iminência de revogação da pena de substituição, e que o defensor do arguido de nada voltou a ser notificado no processo após leitura da sentença e até prolação do despacho que ordena o cumprimento da pena de seis meses de prisão (à excepção do ofício de fls. 42, referente a guias para pagamento das custas). Vejamos agora o quadro legal relevante para a decisão. O artigo 498.º do Código de Processo Penal inserido no capítulo III Da execução da Prestação de Trabalho a favor da Comunidade e da Admoestação preceitua no seu nº 3 que à suspensão provisória, revogação, extinção e substituição é correspondentemente aplicável o disposto nos n.º 2 e 3 do artigo 495.º do C.P.P. O artigo 495º, sob a epígrafe de Falta de cumprimento das condições de suspensão, no seu n.º 2 dispõe que o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão. O princípio do contraditório tem tutela constitucional expressa, mas para os actos instrutórios e para o julgamento (art. 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa). O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue nas suas als a) e b), respectivamente, o direito de presença estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito e o direito de audiência ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.

4 Decorre do art. 113º, nº 9 do Código de Processo Penal que todas as notificações que visem o arguido devem ser notificadas ao seu advogado ou defensor oficioso (assim, P.P. Albuquerque, Comentário do CPP, 2009, p. 288), independentemente de o terem de ser, em alguns casos, também ao arguido (AFJ nº 6/2010, D.R., IªS, p : nos termos do nº 9 do art. 113º do CPP, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado - ponto I da fixação de jurisprudência). O T.I.R. é um meio processual de limitação de liberdade pessoal, que serve a eficácia do procedimento (art. 191º, nº 1 do CPP), do qual resultam deveres de identificação, de indicação de residência, de não mudança de residência sem comunicação, de comparência, de manutenção à disposição da autoridade (art. 333º do CPP). Mas do art. 214º, nº 1, al. e) do CPP resulta que o T.I.R., como qualquer medida de coacção, se extingue com o trânsito em julgado da sentença condenatória. O art. 61º, al. f) do Código de Processo Penal confere ao arguido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, impondo o art. 64º a obrigatoriedade de assistência em determinadas situações. Por último, o art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal comina com nulidade insanável a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência São estes os preceitos legais convocáveis para a decisão do recurso. Deles resulta que o despacho de revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade é, por imperativo legal explícito, obrigatoriamente precedida de audição do arguido o tribunal decide, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado. Esta audição é, hoje, necessariamente presencial, uma vez que o condenado tem de ser ouvido na presença do técnico, outra interpretação não sendo possível desde 2007, data em que foi aditado à versão anterior (pela Lei nº 48/2007 de 29/08) o segmento na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão. A obrigatoriedade de audição, manifestação do princípio do contraditório, visa fazer preceder a decisão judicial sobre a alteração de pena de substituição (maxime, a sua revogação) da audição presencial do sujeito processual nela mais directa e pessoalmente interessado o arguido. O legislador é, mais uma vez, claro no enunciado de normas que evidenciam a importância da decisão sobre a pena. Cumpre assegurar à pena a consideração que merece, no processo (prático) de decisão do caso. Também no AFJ nº 6/2010 a que fizemos referência, o STJ desenvolveu as ideias que cremos muito importantes de que o despacho de revogação da suspensão da pena é complementar da sentença; que tem como efeito directo a privação de liberdade do condenado; que as consequências se aproximam das da sentença que condena em pena de prisão; que na fase da execução da pena se atenua a presunção de certeza de um acompanhamento/relacionamento próximo entre o defensor e o condenado; que as razões que teleologicamente conduziram à solução legislativa de impor a notificação da sentença ao defensor e ao arguido justificam que este regime de notificação seja estendido à notificação do despacho de revogação da suspensão da execução da pena. E embora ali se trate de notificação de decisão de revogação de pena suspensa e, aqui, de omissão procedimental prévia à decisão de revogação de (outra) pena de substituição, consideramos que as razões que acabámos de eleger se transmutam para o caso sub judice, tratando-se sempre e só de decisão que ordena a privação de liberdade, o cumprimento de prisão. Assim, decorre literalmente dos arts 498º, nº 3 e 495º, nºs 2 do Código de Processo Penal que o juiz não deve mexer na pena proferida em sentença sem antes para tanto ouvir presencialmente o arguido.

5 Está em causa a alteração/revogação da pena de substituição, com a probabilidade séria de ser ordenado o cumprimento da pena de prisão. Trata-se, no fundo, de procurar manter o mesmo patamar de contraditório exigido para o julgamento ou, se quisermos, prolongar a garantia de julgamento para lá do próprio julgamento. No fundo, o pensamento será este: a possibilidade de pena (de determinação da pena) pressupõe uma audiência de discussão e julgamento; não há processo determinativo e aplicativo de pena fora do julgamento; a decisão de alteração/revogação da pena de substituição é ainda decisão sobre a pena; no limite, está em causa a conversão de pena de substituição em prisão. Assim, a decisão em causa de revogação da pena de trabalho a favor da comunidade pressupõe a prévia audição presencial do arguido; e a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável. No caso, o tribunal diligenciou pela localização do arguido, solicitando aos órgãos de polícia criminal a averiguação do paradeiro, incluindo a procura em mercados e feiras já que se sabia que o arguido exerce a venda ambulante. Deixou-se, no entanto, o defensor à margem de todo este processo, podendo ter-lhe sido perguntado se sabia do arguido, se poderia (querendo) indicar a morada dele. E das frustradas diligências de indagação de paradeiro passou-se, de imediato, à decisão que determinou o cumprimento da pena principal de prisão. No caso, e da leitura que fazemos do art. 495º, nº 2 do Código de Processo Penal, o direito de audiência concorre com o direito de presença, ou seja, a garantia de contraditório implica a audição presencial do arguido. É certo que desta garantia de contraditório na modalidade de direito de presença não decorre a inviabilização de decisão na falta do arguido, ou seja, na impossibilidade de fazer o comparecer perante o juiz o que, no limite, colocaria a decisão judicial na disponibilidade deste, ou pelo menos, a possibilidade de poder retardar intoleravelmente o processo. Mesmo a obrigatoriedade-regra da presença do arguido em julgamento não se afirma irrestritamente ( sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 333º e nºs 1 e 2 do art. 334º do CPP ). Mas a inviabilização da audição presencial por comportamento imputável ao próprio arguido não contagia nem compromete o exercício do contraditório na vertente de direito de audiência. Ou seja, exigindo a lei que o contraditório se exerça, no caso, na sua expressão máxima de audição presencial vendo, ouvindo e intercomunicando directamente frustrada aquela, é ainda possível garanti-lo na sua expressão mínima audição no processo através de defensor ( o defensor exerce no processo os direitos que a lei reconhece ao arguido art. 63º, nº 1 do Código de Processo Penal). Assim, será sempre ilegal a decisão de revogação da pena de trabalho a favor da comunidade não precedida de contraditório, mesmo nos casos de impossibilidade de localização do arguido, pois esse contraditório pode ser assegurado na vertente mínima de audição através do defensor. E essa ilegalidade traduzir-se-á numa nulidade insanável ou numa irregularidade, consoante as circunstâncias do caso. Integrará a nulidade do art. 119º, al. c), se se estiver perante a preterição das diligências imprescindíveis a garantir a presença do arguido na audição a que se refere o art. 495, nº2 do Código de Processo Penal que implica a presença do Ministério Público, do arguido, do defensor e do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.

6 Constituirá mera irregularidade quando, perante a impossibilidade de fazer comparecer e de ouvir pessoalmente o arguido, se decide sem no entanto lhe assegurar o direito de prévia audição (e defesa) por intermédio do defensor. É que a decisão sobre a pena que, como vimos, nos casos de pena de substituição se alonga para lá da sentença, exige a extensão da garantia de julgamento, no sentido de obrigar o tribunal ouvir sempre o arguido antes de a proferir. Decisão que, pressupondo a possibilidade de ordenar o cumprimento da prisão, mais contende com a liberdade e mais interessa ao arguido em todo o processo. E esta audição, nos casos do art. 495, nº 2 que exige a presença do arguido, processar-se-á através de defensor apenas quando se revelar de todo impossível a audição presencial. A violação da audição presencial, sendo ela possível, integra a nulidade do art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal; mostrando-se aquela inviável, a preterição da audição através do defensor, integra então a irregularidade do art. 123º do Código de Processo Penal. Assim, o vício apontado pelo Ministério Público na resposta ao recurso, tal como nesta o desenha, constituiria não uma nulidade, mas mera irregularidade, que não seria já aqui atendível por não atempadamente arguida em 1ª instância (no sentido da irregularidade, TRL , Carlos Almeida; no sentido da nulidade insanável, TRL , Jorge Gonçalves). Importa, então, saber se a reconhecida violação do contraditório que, como se disse, tem garantia constitucional para o julgamento e para a instrução configura, no caso, uma preterição de audição presencial do arguido (nulidade) ou uma preterição de audição através do defensor (irregularidade). Por outras palavras, saber se o tribunal esgotou os meios legalmente admissíveis para ouvir presencialmente o arguido, hipótese em que lhe seria então lícito avançar para a audição de segundo grau por escrito, no processo, através de defensor. Como dissemos, do art. 113º, nº 9 do Código de Processo Penal resulta que as notificações do arguido devem ser feitas também ao respectivo defensor, preceito que foi no caso totalmente incumprido. Não se justifica que a defesa tenha permanecido à margem das diligências feitas para localização do arguido e das dificuldades na execução/cumprimento da pena de substituição. Ao longo de mais de um ano de marcha do processo, ignorou-se o defensor, nada lhe tendo sido dado a conhecer nem perguntado. Neste quadro de desacompanhamento do arguido pelo seu defensor, ou de não comprometimento do defensor nos destinos do arguido, não pode considerar-se que o tribunal tenha esgotado as medidas legalmente possíveis (diríamos mesmo, exigíveis) para conseguir a audição pessoal do arguido. E só perante uma impossibilidade de audição presencial do arguido poderia ter avançado para a decisão sobre a revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade, a qual, no entanto, sempre continuaria a pressupor o respeito do contraditório, com prévia audição da defesa, por escrito no processo. É certo que o tribunal procurou o arguido. Mas fê-lo repetindo sempre a mesma diligência, não avançando para outras que no caso se perspectivavam (perguntando ao defensor pelo arguido; designando data para audição do arguido, o que nunca foi feito, procurando notificá-lo dessa data e ao defensor; fazendo uso dos meios previstos no art. 116º, nº 2, se verificada a previsão deste preceito ). Embora o art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal não deva ser interpretado no sentido de exigir, em termos absolutos e incontornáveis, a presença prévia do arguido perante o juiz, sob pena de se inviabilizar a revogação de pena de substituição, essa audição presencial é obrigatória, o que pressupõe o esgotamento das diligências que se perspectivem no caso como ainda adequadas a garantir tal comparência. Tais diligências não podem considerar-se esgotadas desde logo quando se deixa à margem de todo o processo de localização do arguido o seu próprio defensor, como foi o caso.

7 Afigura-se assim, nesta medida e nos termos expostos, que assiste razão ao recorrente ao invocar a violação dos artigos 495.º, n.º 2 e artigo 498.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, verificando-se, consequentemente, no caso, a nulidade prevista na alínea c) do artigo 119.º do CPP. Este vício, insanável, determina a anulação do processado posterior à promoção do Ministério Público de fls. 74 (no sentido da revogação da prestação das 120 horas de trabalho a favor da comunidade e do cumprimento dos 6 meses de prisão), devendo o despacho recorrido, de fls 75, que ordenou o cumprimento da pena de prisão, ser substituído por outro que designe data para audição do arguido nas condições previstas no art. 495, nº 2 do Código de Processo Penal. Este despacho deve ser notificado também ao defensor, assim se habilitando o tribunal a proferir a decisão sobre a pena que, então, se impuser. Fica prejudicado o conhecimento da questão sobrante. 4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em: Julgar procedente o recurso devendo a decisão recorrida ser substituída por outra que designe data para audição presencial do arguido nos termos do art. 495, nº 2 do Código de Processo Penal. Sem custas. Évora, (Ana Maria Barata de Brito) (António João Latas)