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1 O contrato sob o prisma da existência, da validade e da eficácia. Eduardo Monteiro de Castro Casassanta 1. Introdução. 2. O plano da existência. 3. O plano da validade. 4. O plano da eficácia. 5 Conclusão 1. Introdução. Existência, validade e eficácia são planos distintos através dos quais se analisam os atos jurídicos de uma forma geral. Inicialmente, deve-se indagar se o ato existe para, em caso positivo, verificar se é válido e, por último, se é eficaz. Na lição precisa de PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA i : a) Existência: um negócio jurídico não surge do nada, exigindo-se, para que seja considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mínimos. b) Validade: o fato de um negócio jurídico ser considerado existente não quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptidão legal para produzir efeitos, o que exige o atendimento de determinados pressupostos legais. c) Eficácia: ainda que um negócio jurídico existente seja considerado válido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isto não importa em produção imediata de feitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais da declaração.

2 Existência Negócio Jurídico Validade Eficácia Tendo o contrato natureza jurídica de negócio jurídico bilateral e, portanto, consubstanciando-se em espécie de ato jurídico, é de se lhe aplicar a análise ora proposta, que busca verificar, no caso concreto, se o contrato firmado preenche os requisitos necessários à sua existência, à sua vigência, e à sua eficácia. 2 - Plano da existência. Muito embora o Código Civil não trate expressamente da questão da existência dos atos jurídicos, pode-se concluir que tal plano é merecedor de análise, porquanto as consequências que decorrem da inexistência dos atos jurídicos pode por vezes ser mais grave que a sua pura e simples invalidade. E os requisitos de existência, posto não previstos expressamente pelo legislador, serão retirados dos próprios pressupostos de validade dos negócios jurídicos elencados no art. 104 do Código Civil, verbis: Art A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Muito embora as previsões do dispositivo legal apenas preceituem requisitos de validade do negócio jurídico, e o fazem mediante qualificações do agente, objeto e forma, vê-se que será pela efetiva ausência de um deles (e não pelo defeito apontado) que se concluirá pela inexistência do negócio jurídico. De acordo com essa interpretação, o próprio artigo 104, do Código Civil sugere quatro elementos necessários para a existência do negócio jurídico, a saber: a) o agente; b) A manifestação de vontade;

3 c) O objeto; d) A exteriorização da vontade, ou forma; agente Plano da Existência manifestação de vontade objeto exteriorização da vontade (forma) A presença do agente se faz necessária, porquanto é dele que nascerá a manifestação de vontade, exteriorizada por algum meio em direção ao objeto. Caso não haja qualquer destes elementos, forçoso será concluir pela inexistência do negócio jurídico. Imagine-se um contrato de compra-e-venda de imóvel assinado somente pelo vendedor. Como não existe a figura do comprador, ou seja, não há o agente necessário a emitir uma declaração de vontade, não existirá contrato. Aqui não se fala em nulidade do contrato, mas sim em inexistência do contrato. Agora imagine que há a figura do comprador, mas ele não emitiu sua declaração de vontade, ou a emitiu, mas não no sentido de comprar o imóvel, mas sim de elogiar suas qualidades. Da mesma forma não existirá contrato. Na primeira hipótese porquanto não há manifestação de vontade, e, na segunda, porque a declaração de vontade não se dirigiu ao objeto do contrato (compra-evenda). Por fim, cogite-se da hipótese deste comprador manifestar apenas internamente a sua vontade, ou exteriorizá-la de maneira extremamente precária, de forma a se tornar incompreensível para terceiros. Também nessa hipótese não existirá negócio jurídico, pois a sua vontade não foi devidamente exteriorizada, não chegou a existir no mundo concreto.

4 3 - Plano da validade. A premissa número um é que o negócio jurídico exista, e, para tanto, como visto, serão necessárias as presenças simultâneas dos quatro elementos enumerados no tópico acima. Uma vez presentes todos os quatro requisitos, a análise que se seguirá deverá verificar se algum deles contém vícios que possam comprometer a sua regularidade, como aqueles enumerados pelo artigo 104, do CCB já citado acima. Doutrina autorizada ii costuma classificar os requisitos de validade do negócio jurídico em subjetivos, objetivos e formais, conforme digam respeito às características relacionadas à pessoa e à vontade do agente (subjetivos), ao objeto do negócio jurídico (objetivos) e à forma de sua exteriorização (formais). Lembrando sempre que o contrato é espécie do gênero negócio jurídico, tratamos de apresentar o esquema abaixo e, para fins didáticos, já o adaptamos para a realidade dos contratos:

5 genérica (capacidade de fato) Capacidade legitimação Subjetivos Consentimento Pluralidade de Centro de Interesses Requisitos Validade Contratos de dos Objetivos Objeto Lícito, possível, determinado ou determinável Forma prescrita em lei Formais Forma não proibida (não defesa) em lei Requisitos subjetivos Como requisitos subjetivos de validade iii analisados detidamente três pontos: do contrato devem ser a) Se as partes possuem a capacidade genérica e legitimação para celebrar o contrato. Cabe aqui a consideração de que a capacidade genérica é aquela necessária à prática dos atos da vida civil, isto é, não basta apenas a capacidade de direito (capacidade para titularizar direitos e obrigações), mas faz-se imprescindível a capacidade de fato (capacidade de exercer por si os atos da vida civil).

6 Já por legitimação deve-se entender uma capacidade especial, necessária a atender determinada espécie contratual, como, por exemplo, a outorga uxória ou marital para celebrar contrato de compra-e-venda de imóveis para quem é casado no regime da comunhão parcial de bens. Confira-se o teor do art. 1647, I, do CCB: Art Ressalvado o disposto no art , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; b) Se o consentimento por elas manifestado foi isento de vícios. O consentimento manifestado deve ser livre e consciente, ou seja, isento dos chamados vícios do consentimento, como erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude, previstos no artigo 171, II, do CCB. Cabe aqui lembrar que, inexistindo disposição legal em contrário, a manifestação de vontade pode ser expressa ou tácita: Art A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Deve se entender como expressa a declaração de vontade que é exteriorizada de forma inequívoca, ou seja, verbalmente, através de mímicas, gestos, documento escrito, etc. De outro lado, será considerada tácita a declaração de vontade quando puder ser inferida da conduta do agente, quando até mesmo o silêncio poderá ser apontado como forma aceitação (tácita). Art O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. c) Se há mais um centro de interesse no negócio jurídico.

7 Ou seja, se as partes presentes ocupam, cada qual, um centro de interesse distinto, v.g., comprador e vendedor, doador e donatário, sócios de uma sociedade limitada, etc. É que, para que exista o contrato, faz-se imprescindível a presença de partes com interesses opostos (contratos em geral), ou mesmo convergentes (contratos de sociedade). Em atenção a este requisito específico para os contratos, reza o art. 117 do Código Civil: Art Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos. É a chamada vedação ao contrato consigo mesmo. Não obstante, é de se lembrar aqui que o Código Civil de 2002 inovou quando previu o chamado contrato com pessoa a declarar: Art No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes. Art Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado. Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato. Art A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado. Art O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários: I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

8 II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação. Art Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários Requisitos objetivos Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, ou seja, o que é possível ser contratado entre as partes iv. Preceitua o art. 104 do Código Civil que o objeto deverá ser lícito, possível, determinado ou determinável. Diz-se lícito quando o objeto do contrato não atenta contra a lei, a moral e os bons costumes. Além de lícito, o objeto deve ser possível, tanto física como juridicamente. Exemplo de impossibilidade física comumente utilizado é a venda de um terreno na lua. O detalhe a ser observado é que esta impossibilidade deve atingir a todos indistintamente, como se pode ver do art. 106 do Código Civil: Art A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. Já a impossibilidade jurídica também invalida o negócio jurídico, porquanto o ordenamento veda expressamente negócios a respeito de determinado bem. É o caso da chamada pacta corvina, previsto no art. 426 do Código Civil: Art Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. Uma vez lícito e possível, o objeto há que ser determinado ou determinável, isto é, deve ser passível de determinação já na celebração ou na execução do contrato Requisitos formais

9 Por fim, o último grupo de requisitos são os formais, ou seja, requisitos que dizem respeito à forma do negócio jurídico. O artigo 104 do Código Civil preceitua que o negócio jurídico deverá observar a forma prescrita ou não proibida em lei. Neste ponto, colhe-se importante observação de PABLO STOLZE e RODRIGO PAMPLONA v : Não se confunda a forma, enquanto elemento existencial do negócio, com a adequação da forma, pressuposto de validade, de que ora se trata. Sob o prisma do Plano de Existência, a forma, entendida como o meio de exteriorização da vontade, é elemento constitutivo ou pressuposto existencial do ato, uma vez que sua supressão impede a formação ou surgimento do próprio negócio. Sem uma forma de exteriorização (escrita, oral, mímica), o intento negocial fica encerrado na mente do agente, e não interessa ao direito. Diferente é a hipótese de a lei estabelecer um determinado tipo de forma para que o contrato tenha validade. Neste caso, desrespeitado o mandamento legal, o negócio jurídico (o contrato) existirá, mas será fulminado de nulidade, por ser reputado inválido. Repete-se, por oportuno, o teor do art. 107 do Código Civil Art A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Já os artigos 108 e 221 do mesmo diploma legal são exemplos de formas exigidas pela lei para a validade do negócio jurídico: Art Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Art O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos,

10 bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal. 4 - Plano da eficácia A análise do negócio jurídico sob o prisma da eficácia tem por escopo verificar se o mesmo é capaz de gerar ou não efeitos imediatos. Ordinariamente, o negócio jurídico existente e válido é sim capaz de gerar efeitos imediatos, contudo, pode haver previsão no sentido de que os efeitos do negócio jurídico entabulado estejam submetidos a uma condição, termo ou encargo. Condição, termo ou encargo constituem, por assim dizer, elementos acidentais do negócio jurídico, quer dizer, não o integram na condição de requisitos de existência ou validade, mas direcionam-se a impor limites à produção de seus efeitos. Esquematicamente, pode-se assim considerar: condição Plano da Eficácia termo encargo Em apertada síntese, pode-se conceituar da seguinte forma os três elementos acidentais do negócio jurídico: a) Condição - evento futuro e incerto a que se subordina o negócio jurídico. É criada pela vontade das partes. Caso subordine o início da produção dos efeitos ao seu implemento chama-se condição suspensiva; na hipótese de subordinar o fim dos efeitos à sua ocorrência denomina-se condição resolutiva. Consta do artigo 121 do Código Civil:

11 Art Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. b) Termo evento futuro e certo a que se subordina o negócio jurídico. Assim como a condição, também é criado pela vontade das partes. Se posterga a produção dos efeitos é considerado termo inicial; caso determine a cessação dos efeitos é chamado de termo final. Confira-se a previsão do art. 131 do Diploma Civil: Art O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. c) Encargo ou modo ônus imposto ao beneficiário de negócio jurídico gratuito. Art O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. 5 - Conclusão Em conclusão, pode-se afirmar que a análise de todo contrato deverá partir da premissa de que existem três planos distintos a serem minuciosamente dissecados, por modo a aferir a sua perfeição técnica, quais sejam, a existência, a validade e a eficácia. Vale aqui ressaltar que a ordem da análise deve ser exatamente esta, ou seja, em primeiro lugar devem ser perscrutados os elementos existenciais do contrato; em segundo lugar, os seus pressupostos subjetivos, objetivos e formais de validade; e, por fim, as disposições que podem afetar a sua produção de efeitos. Isto se deve ao simples fato de que, uma vez aferida a inexistência do contrato, por ausência de quaisquer de seus elementos constitutivos, não será necessária a análise de sua validade, nem muito menos a de sua eficácia, pois o primeiro quesito, o mais importante, ou seja, a sua própria existência já terá sido negado, o que, por óbvio, dispensará a análise dos demais.

12 i GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil/pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho São Paulo: Saraiva, Pág ii Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves, Maria Helena Diniz e Silvio de Salvo Venosa. iii Para Carlos Roberto Gonçalves: Os requisitos subjetivos consistem: a) na manifestação de duas ou mais vontades e capacidade genérica dos contraentes; b) na aptidão específica para contratar; c) no consentimento. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 3. Saraiva: São Paulo, 2010, 7ª ed.) iv Neste ponto, vale lembrar a lição de Silvio de Salvo Venosa: A obrigação constitui-se no objeto imediato do contrato. As obrigações são de dar, fazer e não fazer. A prestação contida nessas obrigações é que se constituirá o conteúdo propriamente dito do contrato, em seu objeto, ou objeto mediato do contrato. A obrigação contratual consiste sempre numa prestação (Chaves, 1984, v. 2, t. 2:417). Nesse sentido, as prestações importarão na entrega de uma coisa, na efetivação de um serviço, na abstenção de um fato expressamente descrito, etc. O objeto do contrato, seu conteúdo propriamente dito, recai, portanto, sobre um bem econômico, coisa ou serviço, o qual, por meio do contrato, torna-se matéria de aquisição, alienação, gozo, garantia, etc. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. II. Atlas: São Paulo, 2009, 9ª ed.) v GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil/pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho São Paulo: Saraiva, Pág. 23