COMENTÁRIOS A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EXEQÜENTE NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

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1 COMENTÁRIOS A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EXEQÜENTE NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA Felipe Cunha de Almeida Advogado em Porto Alegre, Especialista em Direito Processual Civil. Sumário: 1. Introdução 2. Base legal: artigo O, do Código de Processo Civil 3. Execução provisória ou execução de título executivo, de forma provisória? 4. Execução provisória ou execução de título executivo, de forma provisória? 5. A responsabilidade civil do exeqüente 6. Considerações finais 7. Referências bibliográficas. Resumo: O estudo analisou o instituto da responsabilidade do exeqüente, na execução provisória, bem como os seus desdobramentos e conseqüências desta opção de execução. Palavras-chave: Execução provisória responsabilidade civil executado - danos. 1 Introdução Tem por objetivo o presente estudo a análise do inciso primeiro do artigo 475-O, do Código de Processo Civil 1, que trata da Responsabilidade Civil do Exeqüente quando, ao executar, de forma antecipada determinada decisão, causar prejuízos ao executado. Como será visto, questões importantes serão colocadas à matéria em questão, como a diferenciação, inicialmente, de execução provisória e título executivo provisório, responsabilidade civil objetiva, bem como aspectos referentes quando terceiro arremata determinado bem do executado em hasta pública, e o recurso interposto pelo executado obtém sucesso com reforma de decisão a seu favor, anulando decisão sobre a execução. 1 Artigo 475-O, inciso I, do Código de Processo Civil: A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido.

2 2 Base legal: artigo O, do Código de Processo Civil Inicialmente, para enfrentarmos o assunto aqui estudado, necessário trazer a disposição legal referente ao tema da execução provisória. E nos diz o art. 475-O, do Código de Processo Civil que: A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmo autos, por arbitramento; III o levantamento do depósito em dinheiro e a prática de atos que importem a alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos; 1º. No caso do inciso II deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. 2º. A caução a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dispensada: I quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II nos casos de execução provisória em que penda de agravo de instrumento junto ao Superior Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dado, de difícil ou incerta reparação. 3º. Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com as cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do artigo 544, 1º: I sentença ou acórdão exeqüendo; II - certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; III procurações outorgadas pelas partes; IV decisão de habilitação, se for o caso; V facultativamente, de peças processuais que o exeqüente considere necessárias. Pela leitura do dispositivo acima transcrito, percebe-se, então, que a execução provisória segue, no que couber, o mesmo procedimento que se submete a execução definitiva, dependendo, sempre, da iniciativa do credor. Observa Araken de Assis 2 que a execução 2 Assis, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 12ª ed., p. 354.

3 provisória, diferentemente do que ocorre no direito alemão, não pode ser instaurada de ofício pelo juiz. Prosseguindo, a diferença entre as duas modalidades de execução, quais sejam, a provisória e definitiva, ocorre, tão-somente, quanto à alienação dos bens em hasta pública e o levantamento de depósito em dinheiro que, em sede de execução definitiva, prescinde da prestação de caução, pelo exeqüente, Todavia, em se tratando da execução provisória (art. 475 O, III, do Código de Processo Civil 3 ), tais procedimentos dependerão de caução, caso haja a possibilidade de o executado vir a sofrer danos 4. Embora a execução tenha por escopo a satisfação de determinada dívida, percebemos claramente a preocupação do legislador em preservar o devedor, especialmente nas decisões executadas de maneira provisória. Pois, na medida em que exige caução para o andamento do feito antes de decisão definitiva, demonstra que, no caso da decisão final ser favorável ao devedor, este não arcará com qualquer prejuízo, haja vista que a caução servirá em seu benefício, sem prejuízos das sanções civis disponíveis para a devida reparação civil. 3 Execução provisória ou execução de título executivo, de forma provisória? Antes de adentrarmos no estudo referente à responsabilidade civil do exeqüente, quando da execução provisória, mister fazermos algumas considerações acerca da execução provisória. Assim, ensina-no Cássio Scarpinella Bueno, que a chamada execução provisória deve ser entendida, quando interpretada e efetivada em determinada demanda judicial, como, embora pendente alguma solução, pelo judiciário, pela possibilidade que tem o credor de dar início aos atos executivos voltados a satisfação de algum crédito, ou alguma medida voltada ao contraste do próprio título executivo ou ainda de atos executivos praticados com base nele. Tratando-se, então, de autorização para que surtam, de forma concreta, efeitos a um título 3 Artigo 475-O, III: A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (...) III o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. 4 Xavier, José Tadeu Neves; Silva, Jaqueline Mielke. Reforma do Processo Civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 135.

4 executivo, mesmo enquanto pendentes recursos perante os tribunais superiores. Refere-se, a esta execução, os artigos 475- I, 1 5, e 587, do Código de Processo Civil 7. Trata-se, por assim dizer, de uma execução antecipada no tempo, por disposição legal (execução imediata ope legis); ou por força de autorização específica concedida pelo juiz, quando leva em conta as peculiaridades de cada caso concreto (execução imediata ope judicis). Portanto, a execução procedida desta maneira é uma técnica de antecipação de atos jurisdicionais executivos com vistas à realização concreta da tutela jurisdicional executiva 8. Conclusão que se extrai do parágrafo anterior é a de que, quando considerada em si mesma a execução provisória, esta nada tem de provisória. Pois os seus efeitos são de mesma qualidade que os efeitos de uma execução definitiva. De tal sorte que o importante é compreender o fenômeno como uma execução imediata, mas de forma antecipada. O que é provisório, por assim dizer, na hipótese de dependência de confirmação judicial posterior de alguma medida, é o título que fundamenta a execução, e não os atos executivos, a execução propriamente dita. Assim, é o título executivo e não a execução que precisa de ulterior confirmação; é ele, o título, e não ela, a execução, que produz efeitos imediatos sob condição resolutiva 9. Continuando com a lição do doutrinador acima trazida, aquele nos mostra que nenhum ato jurisdicional posterior, seja o provimento ou o desprovimento de recurso, modificará, de forma substancial, os atos já praticados de forma antecipada. De forma que tais atos prosseguirão, tanto no caso de confirmação do título executivo, como no caso de sua reforma. Raciocínio a que se chega, então, é a de que não há provisoriedade alguma quanto aos 5 Artigo 475, I: O cumprimento de sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se se obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. 1º: É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. 6 Artigo 521: Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta. Artigo 587: É definitiva a execução fundada em título executivo extrajudicial; é provisória quando pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos de executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 730). 7 Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Tutela Jurisdicional Executiva. São Paulo: Saraiva, 2010, 3ª ed., p Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Tutela Jurisdicional Executiva. São Paulo: Saraiva, 2010, 3ª ed., p Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Tutela Jurisdicional Executiva. São Paulo: Saraiva, 2010, 3ª ed., p. 170.

5 atos executivos, muito pelo contrário: há a imediaticidade ou a antecipação dos efeitos executivos da decisão jurisdicional 10. É bem verdade que, analisando a lição de Scarpinella Bueno referente à diferenciação prática entre a execução definitiva e a execução provisória, podemos perceber a pertinente preocupação do autor quanto aos efeitos práticos de uma e de outra, no tocante à execução em si. Como já abordado, a provisoriedade refere-se, tão-somente, ao título executivo em discussão. Quanto aos atos executórios, estes são um só, bem como os seus efeitos, ou seja, pertencem a uma execução em definitivo, pois, como já referido, o provimento que manter e eficácia de determinado título executivo ou modifica-lo, não vinculará os atos até então praticados, que não mais podem ser desfeitos. Todavia, pode socorrer-se o executado dos prejuízos que sofreu, desde que comprovados, sendo o responsável por tal reparação o exeqüente, como a seguir será abordado. 4 A responsabilidade civil do exeqüente Retomando os ensinamentos de Cássio Scarpinella Bueno, é objetiva a responsabilidade daquele que promove, de forma provisória, a execução. De modo que, havendo prejuízos ao executado, não se discute a existência ou inexistência de culpa, dolo ou má-fé do exeqüente. Assim, é suficiente para surgir direito à indenização pelos danos decorridos da execução provisória, apenas o nexo de causalidade entre aquela e os danos sofridos. Frise-se, no ponto, que a indenização, para existir, deve ser quanto aos danos concretos, comprovados, em razão dos atos executivos, e não por apenas aqueles que ainda não tenham ocorrido 11. A responsabilidade do exeqüente, segundo Marinoni 12, (...) deriva da circunstância de a execução alterando o patrimônio do executado com base em decisão que, posteriormente, foi reformada diante da interposição de recurso. A responsabilidade é independente de culpa ou do ânimo subjetivo do exeqüente, mas decorrente apenas da reforma da decisão em que a execução se fundou. 10 Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Tutela Jurisdicional Executiva. São Paulo: Saraiva, 2010, 3ª ed., p Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Tutela Jurisdicional Executiva. São Paulo: Saraiva, 2010, 3ª ed., p Marinoni, Luiz Guilherme, Arenhardt, Sérgio Cruz. Execução Curso de Processo Civil V. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 365.

6 Como visto, trata-se da responsabilidade objetiva pela prática de ato ilícito. No entanto, a execução provisória, além de autorizada por lei, é também respaldada pela Constituição Federal, tida como direito fundamental, em razão da duração razoável do processo: art. 5º, LXXVII 13. O entendimento para a responsabilidade objetiva do exeqüente é o de que não pode haver prejuízo ao executado quando, em um primeiro momento é declarado um direito em favor do exeqüente e, posteriormente, declarado inexistente. De modo que a parte não pode ser prejudicada, pois, ao final da controvérsia, é anunciada com razão. O que acontece, então, é a provisoriedade da razão em favor do exeqüente, enquanto não reformada a decisão. E tal fato não retira o direito a executar provisoriamente a decisão em questão, apenas alerta que, em sendo o caso de revertida, enseja à reparação civil 14. Assevera Araken de Assis que, em decorrência das vantagens que podem ser produzidas pela execução provisória, em suas expectativas processuais, corresponde, simetricamente, a responsabilidade objetiva do credor pelo dano, por ele criado na esfera jurídica do executado. Por tal razão é estabelecido que a execução provisória corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que fica obrigado à reparação dos danos causados em decorrência da reforma do julgado 15. Dando continuidade ao referido mestre acima citado, a questão da responsabilidade civil, no presente estudo, não se afina com a noção de culpa lato sensu. É que o dever de indenização surge, apenas, pelo desfazimento do título executivo, não importando qual o meio que levou a tal situação. E isto se dá pelo fato de que a execução se desenvolveu válida e regularmente, mesmo na pendência de recurso. De modo que estimá-la injusta, retroativamente, e acudir à noção de culpa, seria impossível. A indenização, como colocado, dá-se pela prática de atos processuais lícitos Considerações finais 13 Marinoni, Luiz Guilherme, Arenhardt, Sérgio Cruz. Execução Curso de Processo Civil V. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Marinoni, Luiz Guilherme, Arenhardt, Sérgio Cruz. Execução Curso de Processo Civil V. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Assis, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 12ª ed.. p Assis, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 12ª ed.. p. 347.

7 Como pudemos observar da temática aqui abordada, o parte que pretende executar provisoriamente determinada decisão deve atentar, sim, para o fato de não causar prejuízos ao executado, sob pena de responder civilmente pelos atos lesivos. Deve-se atentar para o fato de que, em se tratando de responsabilidade objetiva, não se discute a culpa, como visto. Portanto, não é pela circunstância de dívida em favor do exeqüente, que este pode tomar medidas unilaterais e desconsiderar o ordenamento jurídico aqui comentado. Ainda, a prestação de caução é a forma exigida, como regra, salvo as exceções já referidas, para dar início à execução provisória. Como exemplo, basta a análise do Agravo de Instrumento 17 e Agravo Interno 18, decididos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Por último, também importante trazer decisão da Corte Gaúcha que condenou a parte exeqüente, quando em execução provisória. Assim, como consignado nas razões de decidir 17 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO ORDINÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ PARA LEVANTAMENTO DO VALOR DEPOSITADO. CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fundamentado no art. 527, II, do CPC, 2ª parte, admissível o recebimento do recurso como Agravo de Instrumento. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. Com base no art. 557, caput, é possível negar seguimento ao recurso, por decisão monocrática do Relator. PEDIDO DE LEVANTAMENTO DE VALOR EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 475-O, III, DO CPC. NÃO COMPROVAÇÃO DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO 2º, INCISOS I E II, DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL. Segundo o nosso ordenamento jurídico, a regra é a exigência da caução para o levantamento da quantia depositada, nos termos do art. 475-O, III, DO CPC. Entretanto, há exceções que devem ser comprovadas pelo postulante. No caso, a hipótese é de não liberação do valor depositado sem a prestação de caução, porque a parte exeqüente não comprovou a ocorrência das exceções previstas nodo art. 475-O, 2º, incisos I e II, do CPC. Decisão mantida. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 06/07/2011. Disponível em: < o&partialfields=%28tipodecisao%3aac%25c3%25b3rd%25c3%25a3o%7ctipodecisao%3amonocr%25c3%25 A1tica%29&requiredfields=&as_q=&ini=10>. Acesso em 19/08/2011). 18 AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. MULTA COMINATÓRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE CAUÇÃO. 1.A astreinte é estipulada com o intuito de instar a parte demandada a cumprir provimento judicial, a fim de coibir o retardo injustificado no atendimento da tutela concedida. 2.A pena cominatória pode ser revista a qualquer tempo ou grau de jurisdição, mesmo de ofício, à luz do disposto no art. 461, 6º, do CPC, inexistindo direito subjetivo ao valor consignado nesta. Ademais, diante do caráter precário desta, somente com a sua consolidação é poderá se falar em execução definitiva. 3. Assim, a execução deverá ser procedida de acordo com o que determina o art. 475-O, do CPC, ou seja, em execução provisória, devendo ser destacado que pende recurso Especial perante o STJ, devendo ser condicionada à prestação de caução suficiente e idônea, nos termos do artigo 475-O, III, do CPC. 4. Os argumentos trazidos no recurso não se mostram razoáveis para reformar a decisão monocrática. Negado provimento ao agravo interno. (Agravo Nº , Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 29/06/2011. Disponível em: < &partialfields=%28tipodecisao%3aac%25c3%25b3rd%25c3%25a3o%7ctipodecisao%3amonocr%25c3%25 A1tica%29&requiredfields=&as_q=&ini=10>. Acesso em 19/08/2011).

8 da Apelação Cível de nº , a obrigação ressarcitória surge simplesmente da reforma da medida liminar por decisão definitiva contrária ao exeqüente. Portanto, sempre deve ter a cautela necessária, com a execução provisória aqui estudada, no sentido de se evitar prejuízos ao executado, sob pena do exeqüente arcar com os prejuízos inerentes ao feito. 7 Referências Bibliográficas Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Tutela Jurisdicional Executiva. São Paulo: Saraiva, 2010, 3ª ed. Marinoni, Luiz Guilherme, Arenhardt, Sérgio Cruz. Execução Curso de Processo Civil V. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Xavier, José Tadeu Neves; Silva, Jaqueline Mielke. Reforma do Processo Civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA. PROVIMENTO LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE REVOGADO POR SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO RETIDO. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL MECÂNICA. I - PRELIMINAR - AGRAVO RETIDO Inexiste razão para o deferimento de perícia mecânica já realizada na Ação Cautelar e Antecipação de Provas. II - MÉRITO Impõe-se o dever de indenizar os danos decorrentes da execução de medida liminar revogada por sentença de improcedência. O fundamento da responsabilidade processual objetiva, é a distribuição justa dos danos decorrentes da atividade jurisdicional que, apesar de legítima e necessária, pode causar prejuízos àquele que se submete à medida cautelar provisória. Aplicação dos artigos 811,I, 273, 3º e 475-O, I, todos do CPP. O dano extrapatrimonial é in re ipsa, pois decorre do próprio fato, dispensando a produção de prova. Basta a ação ou omissão e o nexo causal. AGRAVO RETIDO CONTRA-RECURSAL DESPROVIDO E APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº , Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 28/04/2011. Disponível em: < =ementario&partialfields=%28tipodecisao%3aac%25c3%25b3rd%25c3%25a3o%7ctipodecisao%3amonocr% 25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em 19/08/2011).