International Arbitration Case Law

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1 School of International Arbitration, Queen Mary, University of London International Arbitration Case Law Diretores Acadêmicos: Ignacio Torterola Loukas Mistelis* TEINVER S.A., TRANSPORTES CERCANÍAS S.A. E AUTOBUSES URBANOS DEL SUR S.A. V. REPÚBLICA DA ARGENTINA (CASO ICSID NO. ARB/09/1) DECISÃO DE JURISDIÇÃO Relatório do Caso por Sofia Castillo** Editado por Mona Davies *** Traduzido para o Português por Elis Wendpap **** Nesta Decisão de 21 de dezembro de 2012, um tribunal ICSID afastou as objeções da Argentina à jurisdição sobre uma disputa com um grupo de empresas espanholas, com base no Tratado Bilateral de Investimento existente entre Argentina e Espanha, acerca da nacionalização de duas empresas aéreas. Principais Pontos: Jurisdição exaustão dos remédios locais; jurisdição Artigo 25 da Convenção ICSID disputa decorrente diretamente de um investimento; jurisdição Artigo 25 da Convenção ICSID notificação; jurisdição pessoal sócio; jurisdição questão material investimento em conformidade com a lei local; jurisdição temporal; procedimento negociações; obrigações de tratado padrão de direito internacional cláusula da nação mais favorecida. Tribunal: Juiz Thomas Buergenthal, Presidente; Henri C. Alvarez, Q.C.; Dr. Kamal Hossain. Representantes dos Demandantes: Roberto Aguirre Luiz, R. Doak Bishop, Craig S. Miles, Silvia Marchili, Esteban Lecesse, Jorge Mattamouros de King & Spalding LLP.

2 Representantes do Demandando: Dra. Angelina María Esther Abbona, Procuradora do Tesouro da Nação Argentina * Os Diretores podem ser contatados por e- mail nos seguintes endereços: ignacio.torterola@internationalarbitrationcaselaw.com e loukas.mistelis@internationalarbitrationcaselaw.coms. ** Sofia Castillo é estudante do terceiro ano da American University Washington College of Law, especializando- se em direitos autorais e marcas. *** Mona Davis é Diretora Assistente do International Arbitration Case Law (IACL). **** Elis Wendpap é advogada no Brasil, Mestre em Direito Internacional pela New York University School of Law e Mestre em Direito pelo Unicuritiba. Pode ser contatada pelo e- mail elis.wendpap@law.nyu.edu. 2

3 Resumo 1. Fatos do Caso No início da década de 1990, a empresa espanhola Iberia era importante sócia de duas companhias aéreas argentinas, a Aerolineas Argentinas S.A. (ARSA) e a Austral- Cielos del Sur S.A. (coletivamente, as empresas aéreas argentinas). ( 3). Em 1994, cumprindo com a lei argentina, Iberia incorporou uma subsidiária integral argentina, a Interinvest S.A. (Interinvest), para atuar como holding dos investimentos espanhóis na indústria aérea argentina ( 3). Em 1995, o governo espanhol criou a Sociedad Estatal de Particaiones Industriales ( SEPI ) para operar como holding de todas as empresas total ou parcialmente de propriedade do governo espanhol, incluindo as cotas da Iberia na Interinvest ( 3). Em meados de 2001, a ARSA apresentou pedido de recuperação judicial ( 4). Depois de processo de leilão, Air Comet S.A. ( Air Comet ), uma subsidiária espanhola do Grupo Marsans, e SEPI firmaram o Acordo de Compra de Ação em 02 de outubro de 2011, pelo qual Air Comet adquiriu 99,2% da participação de SEPI na Interinvest, que, por sua vez, possuía 92,1% das ações de ARSA e 90% das ações de AUSA ( 4, 5). Ao momento, Air Comet era parcialmente de propriedade de dois dos três Demandantes, Autobuses Urbanos e Transporte de Cercanias. O Demandante Teinver tornou- se acionista da Air Comet em A Air Comet pagou o preço de compra de US$1 pela participação na Interinvest e concordou em assumiu os bens e obrigações da companhia aérea, manter empregos por dois anos, aumentar o capital em US$50milhões, manter sua participação majoritária nas empresas, servir a rotas de voo específicas e expandir a frota de aeronaves ( 6). De sua parte, SEPI concordou em assumir as obrigações da empresa aérea até US$300milhões e em assumir os compromissos decorrentes da implementação do plano industrial até US$248milhões ( 6). SEPI

4 concordou em contribuir com adicionais US$205milhões para cobrir as perdas operacionais sofridas pela empresa aérea entre julho e outubro de 2001 ( 6). Em dezembro de 2002, ARSA e a maioria de seus credores chegaram a um consenso na reestruturação da dívida, que foi subsequentemente aprovado pela Corte Comercial argentina e pela Corte de Apelação ( 7). Os Demandantes alegaram que o Demandado ilegalmente expropriou seu investimento nas empresas aéreas argentinas em dois momentos ( 8). A expropriação formal aconteceu quando o Congresso argentino aprovou a nacionalização das empresas em dezembro de 2008 ( 4). Todavia, essa expropriação formal foi, suspostamente, o resultado de um longo processo de expropriação indireta que começou, no mais tardar, em outubro de 2004 ( 8). 2. Questões Jurídicas (a) Primeira Objeção à Jurisdição: Preenchimento dos Requisitos Procedimentais do Artigo X do Tratado pelos Demandantes e a Aplicação da Cláusula da Nação Mais Favorecida do Artigo IV O Tribunal interpretou o requisito do artigo X de negociações amigáveis por um período de seis meses como uma obrigações geral de melhores esforços das partes em buscar uma solução amigável a sua disputa ( 108). Acerca de quando este período de seis meses se inicia, o Tribunal decidiu sobre se havia o requisito de uma notificação formal conforme o TBI Argentina- Espanha e se havia uma data relevante. O Tribunal rejeitou o argumento do Demandado de que o artigo X requer que o investidor notifique formalmente o Estado receptor do investimento para dar 2

5 início às negociações de composição ( 112). Concordando com Vivendi I e a jurisprudência internacional, o Tribunal concluiu que a notificação não apenas não é requisito, mas também que o TBI era claro que seu único requisito para iniciar o período de seis meses era que a disputa estive ligada a investimentos ( 112, 115). O Tribunal rejeitou o argumento dos Demandantes de que os seis meses iniciaram na data das ações ou omissões do Demandado que eventualmente levaram ao litígio ( 109, 110). O Tribunal seguiu a posição da decisão da CJI no caso Mavrommatis e da sentença arbitral no caso Maffezini para estabelecer que o período de seis meses começou na data em que a disputa foi cristalizada, definida como a data do descumprimento em si ( 110, 119). O Tribunal explicou que esta interpretação consagra a política de conceder ao Estado a oportunidade de compensar o problema antes que o investidor leve o litígio à arbitragem ( 111). A corte então determinou que a data crítica para o caso foi 11 de junho de 2008 seis meses antes de os Demandantes apresentarem a demanda no ICSID ( 117). O Tribunal entendeu que as partes identificaram dois pontos cruciais da disputa: 1) a discordância sobre aparato regulatório aplicável aos Demandantes acerca dos limites da tarifas áreas que iniciaram em 2004, e 2) a discordância sobre a compensação devida aos Demandantes pela expropriação direta de seus investimentos, que começou depois de 2008 ( 118). O Tribunal determinou que, acerca do aparato regulatório, uma carta de outubro de 2004 em que os Demandantes anunciam sua posição ao Demandado deixou de aplicar corretamente as regulamentações como prova de que a disputa estava concretizada ( 120). Apesar de que o Tribunal não pode estabelecer uma data 3

6 certa para quando a disputa referente ao valor da Interinvest se materializou, o Tribunal concluiu que a expropriação formal estava intimamente ligada à suposta expropriação indireto. Assim, as negociações referentes à primeira discordância iniciadas em 2004 foram suficientes para satisfazer o requisito de negociação amigável por seis meses, previsto no artigo X(2) ( 122, 123, 124, 125). O Tribunal concordou com a assertiva dos Demandantes de que as avaliações das empresas aéreas argentinas conduzidas em outubro de 2008 e janeiro de 2009, assim como a demanda judicial de expropriação iniciada pelo Demandado contra Interinvest depois da avaliação de janeiro de 2009, atenderam aos requisitos de exaustão das vias locais ( 130). O Tribunal explicou que ambos os procedimentos arbitral e de avaliação perante as cortes argentinas têm o mesmo objetivo de restituir aos Demandantes as perdas econômicas sofridas como resultado da nacionalização ( 132). O Tribunal também concluiu que o fato de o processo de expropriação local ter sido apresentado contra Interinvest, uma empresa argentina de propriedade dos Demandantes através da Air Comet, não impedia que o processo fosse considerado para os fins do artigo X(2) e (3), uma vez que a matéria do processo era a mesma apresentada perante o Tribunal ( 133). Segundo a Opinião Dissidente do Dr. Kamal Hossain, o Tribunal deveria ter parado sua análise neste ponto porque se baseou em uma previsão expressa do TBI para chegar uma a conclusão clara (Opinião Dissidente, 10). O Tribunal, porém, também discutiu se a cláusula da nação mais favorecida do TBI permitia que o Tribunal declarasse jurisdição sobre o caso ( 136). O Tribunal concluiu que a linguagem abrangente do artigo IV(2), que aplica a cláusula da nação mais favorecia a todas as questões do TBI, combinado com as exceções específicas 4

7 do artigo IV(3), permitia uma interpretação em favor dos Demandantes ( 160, 164). Uma vez que nem a jurisdição nem a admissibilidade foram incluída na lista de exceções, o Tribunal voltou- se a como outras decisões aplicaram cláusulas da nação mais favorecida para determinar se os Demandantes poderiam se beneficiar das disposições do TBI Argentina- Espanha ( 164, 167). O Tribunal também fez referência à categorização da UNCTAD de casos com base em suas análise das cláusula da nação mais favorecida para os fins de jurisdição ( 168). A primeira categoria compreende casos em que os demandantes invocam a cláusula da nação mais favorecida para suplantar um requisito procedimental para submeter um pleito à arbitragem internacional ( 169, 170). Nestes casos, o argumentos dos Demandantes eram bem sucedidos ( 170). A segunda categoria consiste em casos em que os Demandantes almejam estender o âmbito do mandato do tribunal arbitral para além daquele especificamente listado no tratado básico através de uma cláusula da nação mais favorecida ( 169, 171). Nestes casos, os argumentos dos Demandantes foram predominantemente rejeitados ( 172). O Tribunal concluiu que este caso pertencia à primeira categoria porque os Demandantes buscaram apenas suplantar requisitos procedimentais e não pretendiam substituir as disposições do Tratado sobre o foro arbitral ou as regras, ou para alargar o âmbito das questões legais que poderiam ser adjudicadas em arbitragem ( 172, 173, 182). O Tribunal então entendeu que os Demandantes poderiam invocar a cláusula da nação mais favorecida para suplantar condições procedimentais e cumpriram com sucesso com os requisitos dos TBI Austrália- Argentina (186). (b) Segunda Objeção à Jurisdição: Posição dos Demandantes 5

8 O Demandado argumentou que os Demandantes não tinha interesse em apresentar os pleitos porque (a) os Demandantes buscavam se recuperar de danos decorrentes dos danos infligidos às empresas nas quais os Demandantes investiram e (b) os Demandantes não eram acionistas diretos da Interinvest ( 187, 207). O Tribunal concluiu que estes argumentos careciam de mérito porque a definição de investimento do artigo I(2) era ampla e inclusiva, implicando que o tratado protegia ambos acionistas diretos e indiretos ( 209, 230, 238). O Tribunal determinou que a clareza da linguagem do Tratado prevalecia sobre os argumentos do Demandado baseados na jurisprudência da CJI sobre direitos dos sócios ( 215, 221). O Tribunal explicou que os argumentos do Demandado baseados no artigo 25(2)(b) da Convenção do ICSID para impedir os sócios da empresas locais de trazerem pleitos não se aplicava, pois Espanha e Argentina não concordaram em tratar empresas localmente incorporadas por nacionais do outro Estado como sendo empresas locais ( 225). O Tribunal também rejeitou a alegação do Demandado de que as leis argentinas contra pleitos derivados impediriam os Demandantes de propor a demanda neste caso ( 226). O Tribunal explicou que a legislação doméstica só é relevante para os fins de determinar questões de fato em conexão com questão jurisdicional perante o ICSID e não são requisitos jurisdicionais ( 227). O Tribunal também entendeu que a reorganização dos Demandantes depois de terem apresentados os pleitos perante o ICSID não surtia efeitos sobre a jurisdição ( 255, 259). O Tribunal explicou que, uma vez que a reorganização postergou a propositura da demanda e que à data da propositura o Tribunal 6

9 tinha jurisdição, o Tribunal poderia abordar as questões durante a fase sobre o mérito ( 259). Dr. Kamal Hossain expressou sua discordância com esta interpretação do tratado (Opinião Dissidente, 22, 23). De seu ponto de vista, a leitura simples das palavras ações adquiridas no artigo I(2) deveria limitar a definição de investimento somente a ações de propriedade direta, a não ser que ações de propriedade indireta estejam expressamente incluídas (Opinião Dissidente, 23). Ademais, o Dr. Hossain partilhou das preocupações do Demandado acerca do fato de que se os acionistas minoritários podem demandar independentemente da corporação afetada, isso poderia desencadear uma cadeia infinita de demandas (Opinião Dissidente, 27). Dr. Hossain também apontou o texto do Tratado que incorporou a legislação nacional do país receptor do investimento como uma característica relevante na definição de investimento no artigo I(2) (Opinião Dissidente, 22). Para o Dr. Hossain, os investimentos dos Demandantes não estavam necessariamente abarcados no consentimento da Argentina para arbitragem (Opinião Dissidente, 28). (c) Terceira Objeção à Jurisdição: Questões sobre Imputações ao Estado O Tribunal concluiu, com base em outras decisões, que a imputação do Estado pode ser relevante no nível jurisdicional quando as partes representam uma questão fortemente definida e enxuta que determinará se há jurisdição ( 271). O Tribunal determinou que, com base no caso Hamester, a atribuição ao Estado de atos de sindicatos e o Senhor Cirielli não foi fortemente definida e que eram necessárias mais provas para adjudicar tais intensa alegações ( 273, 274). (d) Quarta Objeção à Jurisdição: A Legalidade do Investimento dos Demandantes 7

10 O Tribunal explicou que as proteções do mecanismo de solução de conflitos do ICSID não deveriam ser estendidas a investimentos que fossem ilegais ao momento em que foram feitos ( 317, 318, 320). O artigo I(2) expressamente requeria que os investimentos feitos sob o TBI deveriam atender à legislação do país receptor, neste caso a Argentina ( 318). Como resultado, o Tribunal entendeu que as alegações de violação da lei espanhola e as alegações de violação da lei argentina subsequentes à aquisição do investimento pelos Demandantes eram irrelevantes. 3. Decisão O Tribunal rejeitou todas as objeções do Demandado à jurisdição e adiou as decisões sobre a atribuição de condutas ao Estado e sobre gastos à fase do mérito. 8