LFBS Nº (N CNJ: ) 2012/CÍVEL

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1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ECA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. OCORRÊNCIA. ACORDÃO EMBARGADO QUE PARTE DE PREMISSA EQUIVOCADA AO JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE ADOÇÃO EM CARÁTER INTUITU PERSONAE. MENOR QUE, À ÉPOCA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, JÁ ESTAVA SOB A GUARDA PROVISÓRIA DE CASAL DEVIDAMENTE HABILITADO PARA ADOÇÃO. VÍNCULOS AFETIVOS CONSOLIDADOS DA INFANTE COM ESTE CASAL, QUE DETÉM A GUARDA PROVISÓRIA DA MENINA HÁ MAIS DE UM ANO. 1. É possível o acolhimento de embargos de declaração, com efeitos infringentes, para a correção de erro de fato verificado no acórdão embargado, que partiu de premissa equivocada ao julgar procedente o pedido de adoção em caráter intuitu personae. Precedente do STJ. 2. O acórdão embargado incorreu em erro de fato, partindo da equivocada premissa de que a menor ainda estava no abrigo e mantendo contato com os apelantes, pretendentes à adoção em caráter intuitu personae, quando, na realidade, a criança já estava sob a guarda provisória do casal embargante, sem manter qualquer vínculo com os apelantes há mais de quatro meses. Assim, não se pode ignorar a realidade fática vivenciada pela infante já à época do julgamento da apelação cível: a menina, que já estava inserida em outro contexto familiar quando do julgamento da apelação, hoje, com o decorrer do tempo, com muito mais razão, se encontra plenamente vinculada ao casal que detém sua guarda provisória, a quem identifica como seus pais. 3. É forçoso reconhecer que, se fosse ponderada, quando do julgamento da apelação, a circunstância de que a menor já estava sob a guarda provisória de casal habilitado à adoção por mais de quatro meses ainda mais considerando que a menina contava um ano de idade, fase da vida em que são dados os primeiros passos e pronunciadas as primeiras palavras, o que faz com que a interação entre os guardiões e a criança seja muito forte, dando azo à consolidação de laços afetivos certamente o desfecho do julgamento seria diverso do havido. 1

2 4. À luz do superior interesse da menor e da proteção integral e prioritária, princípios insculpidos no art. 100, incisos II e IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que devem ser observados para a aplicação das medidas de proteção à criança, é imperioso acolhimento dos embargos declaratórios para modificar o acórdão embargado, para o efeito de julgar improcedente o pedido de adoção deduzido pelos apelantes. ACOLHERAM OS EMBARGOS, COM EFEITO INFRINGENTE, PARA NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. UNÂNIME. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº (N CNJ: ) M.U.B.F.B... F.B... R.R.L... A.A.C.P... L.A.D.A... OITAVA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE CAXIAS DO SUL EMBARGANTE EMBARGANTE EMBARGADO EMBARGADO EMBARGADO A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher os embargos, atribuindo-lhes efeito infringente para negar provimento a ambas as apelações. Custas na forma da lei. 2

3 Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. RUI PORTANOVA (PRESIDENTE) E DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL. Porto Alegre, 29 de agosto de DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Relator. R E L A T Ó R I O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR) MARGARETE U. B. e FERNANDO B., na qualidade de terceiros interessados e em representação à menor LOUISIHÊ L., opõem embargos de declaração em face do acórdão das fls que, no julgamento da apelação cível n , à unanimidade, negou provimento à apelação interposta por ROSICLÉIA R. L. e deu provimento à apelação interposta por ANDERSON A. C. e LUIS AUGUSTO D. A.. Suscitam, preliminarmente, a nulidade do acórdão embargado, uma vez que: (1) não foi considerada a informação constante da fl. 116, indicando que a menina já estava inserida em família substituta há meses; (2) presumiu-se, equivocadamente, que a menor estava acolhida institucionalmente, o que causou o cerceamento de defesa dos embargantes, que não possuíam acesso aos autos; (3) assim que prolatada a sentença, a infante foi desabrigada, sendo entregue ao casal embargante, regularmente habilitado para adoção na Comarca de Caxias do Sul; (4) mesmo a menor estando sob a guarda do casal, não foi determinada a 3

4 realização de estudo social e psicológico, nem sequer foram solicitadas informações ao Juízo da origem para fins de apuração da situação atual da criança; (5) quando do julgamento da apelação, a menor já estava plenamente inserida na família, possuindo fortes e consolidados vínculos com o casal embargante; (6) caso seja do entendimento do Juízo, deve haver a conversão em diligência para realização de estudo social e psicológico. No mérito, sustentam que: (7) o acórdão é omisso ao desconsiderar a situação fática de maior relevância do julgado, qual seja, a atual situação da menina, uma vez que o melhor interesse da criança é que deve prevalecer; (8) conforme a certidão da fl. 116, em já havia sido deferida a guarda provisória para fins de adoção; (9) o parecer do Ministério Público se mostrou equivocado ao presumir que a menina permanecia acolhida institucionalmente, quando, em verdade, a menor já estava há meses com os embargantes Fernando e Margarete; (10) o decisório também é omisso ao não analisar as questões fáticas expostas nos documentos que compõem os autos, notadamente em relação à adoção intuitu personae não ser uma prática legal, de acordo com os preceitos do ECA; (11) é evidente a má-fé dos apelantes Anderson e Luis, pelo fato de Anderson ter registrado a menina para se manter com a guarda desta; (12) desde que está sob a guarda do casal embargante, Louisihê, que está sendo chamada de Giulia, vem sendo plenamente assistida, recebendo todos os cuidados, atenção e afeto necessários ao seu desenvolvimento; (13) as fotos juntadas demonstram a felicidade de Giulia desde o início de sua convivência com o casal, havendo forte vínculo de afetividade entre os mesmos; (14) a infante está plenamente adaptada, integrada e feliz com seus atuais guardiães, sendo que sua retirada desse contexto familiar acarretará traumas irreversíveis à menor. Requerem o acolhimento dos embargos, com efeito infringente, para (a) decretar a nulidade do acórdão embargado, com prolação de nova decisão, considerando a atual situação 4

5 da menor; ou para (b) sanar a omissão apontada, com o enfrentamento da análise dos documentos anexados às razões dos embargos e/ou de estudo social a ser realizado e a atribuição de efeito modificativo, para o efeito de não prover o recurso de apelação interposto por ANDERSON e LUIS AUGUSTO, mantendo-se a guarda da menor com o casal embargante; ou, ainda, para (c) sanar a omissão apontada, com o enfrentamento da questão a respeito da ilegalidade do procedimento dos apelantes ANDERSON e LUIS AUGUSTO e da obrigatoriedade do respeito à ordem dos habilitados à adoção, conforme o art. 50, 13º, do ECA (fls ). Em face do pretendido efeito infringente, foi determinada a intimação dos embargados para, querendo, responder (fl. 244). Contrarrazões por ROSICLEIA, ANDERSON e LUIS AUGUSTO nas fls O Ministério Público requereu a realização de estudo social e psicológico (fls v.). Os embargados ANDERSON e LUIS AUGUSTO apresentam novas contrarrazões nas fls Foi deferida a diligência proposta pelo Parquet (fl. 266). Aportou a avaliação social e psicológica das fls

6 Os embargantes se manifestaram nas fls e , juntando documentos nas fls v.). O Ministério Público opina pelo acolhimento dos embargos (fls. É o relatório. V O T O S DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR) Analisando detidamente os autos, tenho que os presentes embargos devem ser acolhidos, pela existência de erro de fato no acórdão embargado, que partiu de premissa equivocada ao julgar procedente o pedido de adoção em caráter intuitu personae. Sinalo não ser o caso de declaração de nulidade do julgado, mas de modificação de parte de seu conteúdo pela atribuição de efeito infringente no que tange ao erro de fato verificado. De início, esclareço a possibilidade do acolhimento dos aclaratórios, com efeito modificativo, para tal finalidade, na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ERRO DE FATO. 6

7 OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 2. É possível, em sede de embargos de declaração, a correção de erro de fato, especialmente, se o provimento embargado partir de premissas distantes da realidade delineada no processado. (EDcl no AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 17/06/2011) Com efeito, a sentença das fls v., ao julgar procedente o pedido de destituição do poder familiar e, por outro lado, julgar improcedente o pedido de adoção formulado por ANDERSON e LUIS AUGUSTO, determinou a imediata colocação da menor em família substituta, na modalidade de guarda provisória, respeitando a lista de habilitados na Comarca. Ressalto que, quando da prolação da sentença, em , a infante LOUISIHÊ contava 1 ano de idade e se encontrava acolhida institucionalmente na Casa Abrigo Sol Nascente desde Considerando que a apelação interposta em sede de ação de destituição do poder familiar é recebida apenas no efeito devolutivo, conforme art. 199-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, foi procedida a colocação da menor em família substituta, a qual foi informada nestes autos na certidão da fl. 116, que assim refere: CERTIFICO que conforme determinação nos autos 010/ , PPA, constatei na data de 19/07/2012, deferimento da guarda provisória para fins de adoção da criança Lousihê, para casal 7

8 habilitado neste JIJ, com guia de desacolhimento na mesma data. DOU FÉ. Caxias do Sul, 19 de julho de (grifei) Portanto, à época do julgamento do recurso , em 29 de novembro de 2012, a infante já estava há mais de quatro meses sob a guarda provisória de MARGARETE e FERNANDO, casal devidamente habilitado para adoção na Comarca de Caxias do Sul (fls ), fato este da mais absoluta relevância no contexto dos autos, notadamente em relação ao julgamento do pedido de adoção intuitu personae que foi julgado procedente em sede de apelação. Ocorre que o acórdão embargado incorreu em erro de fato, partindo da equivocada premissa de que a menor ainda estava no abrigo e mantendo contato com os apelantes ANDERSON e LUIS AUGUSTO, quando, na realidade, a criança já estava sob a guarda do casal embargante, sem manter qualquer vínculo com ANDERSON e LUIS AUGUSTO há mais de quatro meses. Impende salientar, outrossim, que o casal MARGARETE e FERNANDO em julho de 2012 inclusive já havia promovido a competente ação de adoção da pequena LOUISIHÊ, tendo parecer psicológico favorável ao pedido de adoção (fls ). Diante dessas circunstâncias e também a pedido do Parquet (fls v.), foi determinada a remessa dos autos à origem para realização de avaliação técnica, englobando estudo social e avaliação psicológica. 8

9 Pois bem. O estudo técnico interdisciplinar aportou nas fls e dá conta do forte vinculo consolidado entre a menor LOUISIHÊ, que vem sendo chamada de GIULIA, e o casal MARGARETE e FERNANDO, a quem a menina identifica como seus pais: A menina Louisihê, chamada de Giulia pelo casal e por todas as pessoas com as quais se relaciona, estava na companhia de Margarete, que identifica como mãe. Guilia, desde julho de 2012, sob a guarda do casal, está totalmente adaptada neste lar, tendo uma rotina voltada a oferecer todas as condições para um desenvolvimento pleno, no que diz respeito às condições físicas e emocionais. Durante a visita, Giullia demonstrou ser fortemente vinculada a Margarete a quem chama de mãe. É afetiva, sorridente, alegre, comunica-se com muita facilidade, é muito bem cuidada em todos os aspectos. Tornou-se evidente o quanto a menina sente-se parte daquela família e daquele espaço. Em Hora do Jogo da criança com os pais adotivos, técnica psicológica em que se observa a criança na relação com os adultos através da proposição de um brinquedo, Giulia referenciou-se ao casal como figuras de importância em sua vida afetiva, sendo reconhecidos por ela nas funções materna e paterna bem como pessoas de segurança, retornando a eles sempre que sentia-se insegura nas dramatizações do brinquedo. Assim, a retirada de Giulia deste meio familiar onde reconhece e se referencia e espelha nestas figuras parentais, representará a ruptura total de vínculos, podendo determinar a ruptura de personalidade no que se refere a capacidade de amar e ser amada. 9

10 No caso em tela, a separação de Giulia de seus pais, seria como se a mergulhasse em um estado de ansiedade básica e falta de segurança que produziria no futuro, uma personalidade cuja característica seria de insegurança nos relacionamentos afetivos. A manutenção do vínculo afetivo estabelecido entre a criança e seus adotantes dão conta de uma relação profunda e intensa tendo em vista as verbalizações e a especialidade do vínculo observado entre a criança e seus adotantes, especialmente a Sra. Margarete que se ocupa dos cuidados, brinquedo e interação com Giulia todas as manhãs nos últimos 10m de sua vida de 1a10m de vida. PARECER Estando Giulia com 1a10m de idade, e na companhia do casal habilitado, há mais de 10m, há um vínculo afetivo e de referência estabelecido entre o casal a criança. Tal vínculo se caracteriza por uma disponibilidade afetiva do casal em garantir à criança os cuidados necessários no que se refere à segurança de vida já que se trata de uma dependência absoluta do casal de Giulia. Nesta esteira, entende-se que Giulia deve ser adotada pelo casal Fernando e Margarete, com quem se relaciona como pais e figuras de importância afetiva e segurança psicológica. (grifei) A situação fática já estabelecida nesse período de mais de um ano em que o casal MARGARETE e FERNANDO exerce a guarda provisória de LOUISIHÊ também vem estampada nas fotografias das fls e na declaração da fl. 303, firmada pela Diretora da Escola de Educação Infantil que a menina freqüenta. 10

11 Nesse contexto, os embargos de declaração opostos em face do acórdão desta Oitava Câmara Cível devem ser acolhidos, notadamente no que tange ao pedido de adoção deduzido por ANDERSON e LUIS AUGUSTO, tendo em vista que não se pode mais ignorar a realidade fática vivenciada por LOUISIHÊ já à época do julgamento da apelação cível n A menina, que já estava inserida em outro contexto familiar quando do julgamento da apelação (vide fotografias das fls ), hoje, com o decorrer do tempo, com muito mais razão, se encontra plenamente vinculada aos embargantes FERNANDO e MARGARETE, casal devidamente habilitado para adoção na Comarca de Caxias do Sul, que recebeu a guarda provisória da infante pela via judicial há mais de um ano e inclusive já promoveu a competente ação de adoção em relação à criança. É forçoso reconhecer que, se fosse ponderada, quando do julgamento da apelação, a circunstância anunciada pela certidão da fl. 116, no sentido de que a menor já estava sob a guarda provisória de casal habilitado à adoção por mais de quatro meses ainda mais considerando que a menina contava um ano de idade, fase da vida em que são dados os primeiros passos e pronunciadas as primeiras palavras, o que faz com que a interação entre os guardiões e a criança seja muito forte, dando azo à consolidação de laços afetivos certamente o desfecho do julgamento seria diverso do havido então. Em conclusão, à luz do superior interesse da menor e da proteção integral e prioritária, princípios insculpidos no art. 100, incisos II e IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que devem ser observados para a aplicação das medidas de proteção à criança, é imperiosa a 11

12 modificação do acórdão para o efeito de julgar improcedente o pedido de adoção deduzido por ANDERSON e LUIS AUGUSTO. Nesses exatos termos é que ACOLHO os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeito infringente para NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL - De acordo com o(a) Relator(a). DES. RUI PORTANOVA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Embargos de Declaração nº , Comarca de Caxias do Sul: "ACOLHERAM OS EMBARGOS, COM EFEITO INFRINGENTE, PARA NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: DR LEOBERTO NARCISO BRANCHER 12

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