JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO EMPREGADO: ANALISTA TÉCNICO, QUE DESENVOLVE ATIVIDADES DE ADVOGADO NO SEBRAE/MA. MARISE GONÇALVES ABDALLA 1 RESUMO O presente artigo visa tratar as questões que envolvem a jornada de trabalho, dos Analistas Técnicos do SEBRAE/MA, que desenvolvem atividades de advogado, na Assessoria Jurídica da entidade frente ao que dispõe a Lei nº 8.906, de 04 de Julho de 1994, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. A abordagem dos pontos relevantes relacionados ao assunto será feita utilizando ainda, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, bem como o Manual de Políticas e Procedimentos Sistema de Gestão de Pessoas, editado pelo Sebrae/MA, que estabelece políticas, diretrizes e procedimentos pertinentes à sua administração. Importante frisar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 fixa, em seu art. 7º, XIII, o direito do trabalhador rural e urbano a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ressaltamos que algumas categorias profissionais possuem jornada de trabalho reduzida, incluindo-se nesses casos, a jornada do advogado. Para tanto, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu, a partir da sua publicação no ano de 1994, que a jornada de trabalho do advogado será de quatro horas diárias e vinte horas semanais, salvo previsão em Acordo ou Convenção Coletiva nos casos de dedicação exclusiva. Palavras Chaves: Jornada de trabalho do advogado empregado. Redução da duração do trabalho normal. Estatuto da Advocacia e da OAB. Acordo e Convenção Coletiva de Trabalho. Dedicação exclusiva. Contrato de trabalho SEBRAE/MA. 1 ABDALLA, Gonçalves Marise. Analista Técnico. SEBRAE/MA. Especialização em Processo Civil e Direito Civil.
2 1 INTRODUÇÃO No presente trabalho pretendemos analisar a aplicabilidade do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906, de 04 de Julho de 1994, mais especificamente no que se refere à jornada de trabalho dos advogados, nas relações de trabalho firmadas entre o Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Maranhão - Sebrae/MA e os Analistas Técnicos, que desenvolvem atividades em sua Assessoria Jurídica. Muito se tem discutido, sobre o limite da jornada de trabalho do advogado empregado, a partir do advento da Lei nº 8.906/94 Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, que prevê a jornada de quatro horas diárias e vinte horas semanais. O estudo é de fundamental importância, para demonstrar se o Sebrae/MA ao contratar profissionais com formação em Direito, para atuarem em sua Assessoria Jurídica, deveria ou não obedecer a jornada de trabalho fixada pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Ressaltamos que esse tema merece ser enfrentado, por ser constantemente questionado no âmbito do SEBRAE/MA, considerando que os seus profissionais, advogados empregados, não possuem em seus contratos individuais de trabalho, disposição de cláusula de dedicação exclusiva. Os contratos de trabalho especificam apenas, a jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Utilizaremos, na abordagem da problemática apresentada, o Manual de Políticas e Procedimentos Sistema de Gestão de Pessoas editado pelo Sebrae Nacional, ao qual o Sebrae/MA aderiu, o Decreto Lei nº 5.452/43 Consolidação das Leis do Trabalho, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. O objetivo deste trabalho consiste em explanar a forma de contratação de advogados, adotada pelo SEBRAE/MA e, à luz dos normativos pátrios vigentes e analisar a necessidade de adequação da forma de contratação desses profissionais. Igualmente, teceremos comentários sobre o Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre o SEBRAE/MA e o SENALBA- Sindicato os Empregados em Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social, de Orientação e Formação Profissional no Estado do Maranhão, entidade sindical que representa os empregados da entidade. Abordaremos ainda, o anteprojeto de lei encaminhado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Maranhão OAB/MA, para o Governo do Estado do Maranhão, que pretende estabelecer piso salarial para advogados empregados, a exemplo de outros estados
3 brasileiros, vinculando-o à jornada de trabalho, de forma diferenciada, para os contratos celebrados com carga horária de vinte horas semanais ou, no caso de dedicação exclusiva, isto é, quarenta horas semanais. Esperamos contribuir com este trabalho, para eventuais adequações dos contratos de trabalho firmados entre o SEBRAE/MA e seus advogados empregados. 2 DA JORNADA E HORÁRIO DE TRABALHO Cabe registrar preliminarmente, que o advogado pode figurar na relação de emprego como empregador, empregado e profissional autônomo, sendo que abordaremos neste trabalho, apenas as situações relativas ao advogado empregado e, consequentemente a jornada de trabalho desses profissionais. A relação de emprego do advogado empregado foi definida em Acórdão do TRT 2 : RELAÇÃO DE EMPREGO. ADVOGADO. É empregado, nos termos do art. 3º da CLT, o advogado que presta serviços de consultoria jurídica à empresa, assim como de representação judicial, de forma subordinada, mediante remuneração mensal fixa. Cumpri ainda, estabelecer a diferença entre jornada e horário de trabalho. De acordo com Alice Monteiro de Barros 3, jornada e horário de trabalho são definidos como: [...] Jornada é o período, durante um dia, em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens (art. 4º da CLT). Já o horário de trabalho abrange o período que vai do início ao término da jornada, como também os intervalos que existem durante o seu cumprimento. Para Sérgio Pinto Martins 4 jornada diz respeito ao número de horas diárias de trabalho que o trabalhador presta à empresa. À hora de entrada e saída do trabalhador no emprego determina seu horário de trabalho. Arnaldo Süssekind 5 define que horário de trabalho é a fixação dos momentos em que deve ter início e fim a jornada normal de trabalho e, se for o caso, do intervalo para descanso ou refeição [...]. Logo o horário de trabalho pode ser diurno, noturno ou envolver o dia e a noite. 2 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho.4ª Região. Recurso ordinário nº 94.005847-2. Relatora: Juíza Nires Maciel de Oliveira. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home>. Acesso em: outubro de 2012. 3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8.ed. São Paulo: LTr, 2012, p.523 4 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13.ed.São Paulo: Atlas, 2001, p.437. 5 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 19. Ed. São Paulo: LTr, 2000, v. 2, p. 808.
4 No caso do SEBRAE/MA os empregados iniciam o trabalho às oito horas da manhã e, às doze horas inicia o intervalo do almoço, que é de duas horas. Retomam as atividades às catorze horas e encerram às dezoito horas, totalizando jornada de trabalho de oito horas diárias. A jornada semanal do SEBRAE/MA é fixada em quarenta horas semanais. Cumpre esclarecer que, apesar de existir previsão legal, para jornada de trabalho diferenciada para algumas categorias profissionais, o SEBRAE/MA não adota nenhuma delas. 3 DA JORNA ESPECIAL DO ADVOGADO A jornada de trabalho do advogado empregado está disciplinada no art. 20, da Lei nº 8.906/94, que estabelece quatro horas diárias e vinte horas semanais, comportando as seguintes exceções: fixação de outra jornada, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, juntamente ao Sindicato e, quando se tratar de dedicação exclusiva, sendo esta última especificada no contrato individual de trabalho, com cláusula específica. Ressalta-se que, mesmo elencada como exceção, a possibilidade da jornada de trabalho exceder as vinte horas semanais, a contratação do advogado com dedicação exclusiva deve obedecer ao dispositivo da Constituição da República Federativa do Brasil, que limita a referida jornada a oito horas diárias, sendo a hora suplementar considerada, via de regra, como hora extra. Para entender a problemática a ser analisada, o Sebrae/MA é uma entidade associativa de direito privado, instituída sob a forma de serviço social autônomo, sem fins lucrativos, cujos empregados estão sujeitos ao regime de trabalho Celetista, isto é, com base no Decreto Lei nº 5.452/43, Consolidação das Leis do Trabalho. Dessa forma, os seus empregados possuem jornada de trabalho diária, de oito horas e quarenta horas semanais. O SEBRAE/MA, ao contratar os seus empregados, enquadram-se em dois espaços ocupacionais estabelecidos no Manual de Políticas e Procedimentos -Sistema de Gestão de Pessoas 6 da entidade, ou seja, Assistente (nível médio) e Analista Técnico (nível superior). Com base no disposto no Manual de Políticas e Procedimentos 7 assim está definido espaço ocupacional: Espaço ocupacional caracteriza-se pelo conjunto de responsabilidades e competências definidas de acordo com a complexidade e relevância das ações e dos respectivos resultados. É através dos espaços ocupacionais que são definidas as trajetórias, requisitos e critérios para evolução na carreira. 6 SEBRAE-MA. Sistema Gestão de Pessoas: manuais de políticas e procedimentos. São Luís: [SEBRAE], 2008. (Aprovado por meio da Resolução CDE nº 005, de Abril de 2008). 7 Ibid. p. 9.
5 No entanto, os Analistas Técnicos contratados e alocados na área jurídica, com habilitação de bacharel em Direito, todos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, apesar de não adotada a terminologia advogado, exercem atividades próprias e privativas desses profissionais, ou seja, aquelas elencadas no art. 1º, incisos I e II, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94 8, que estabelece: Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. Ressalta-se, entretanto, que o SEBRAE/MA exige, desses profissionais, jornada de trabalho de oito horas diárias e semanal de quarenta horas, em cláusula disposta no contrato de trabalho firmado entre a entidade e seus empregados. É importante frisar, para análise posterior, que a entidade não impõe cláusula de exclusividade aos seus empregados, o que não impede que os advogados do seu quadro de pessoal exerçam as atividades pertinentes ao profissional do direito, para outro tomador de serviços. Analisar a expressão dedicação exclusiva, com base no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, é de suma importância no contexto do estudo da jornada de trabalho do advogado empregado. A discussão permeia a relação de trabalho estabelecida entre o SEBRAE/MA e seus advogados empregados, pois há divergência nas regras de contratação dos Analistas Técnicos, que atuam como advogados, em todo o Sistema Sebrae integrado pelas demais unidades da federação e Distrito Federal. 4 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL Como alhures mencionado o Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Maranhão SEBRAE/MA é uma entidade associativa de direito privado, sem fins lucrativos, instituída sob a forma de serviço social autônomo, regulada por seu estatuto social, que adota as regras trabalhistas estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto Lei nº 5.452 de 1º de Maio de 1943. Nesse contexto, os contratos de trabalho da entidade, com seus empregados, são firmados, indistintamente, com jornada de trabalho diária de 08 (oito) horas, totalizando 40 8 BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. LEX: coletânea de legislação: Vademecuns, 13.ed. atual.e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1504.
6 (quarenta) horas semanais, guardando congruência com o art. 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988 9 e art. 58 do Decreto lei 5.452/43 10, que estabelecem, respectivamente, o seguinte: Art.7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] omissis XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Art.58 A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. O fato de não contratar advogados e, de incluir estes profissionais no rol de Analistas Técnicos, como dispõe o Manual de Políticas e Procedimentos - Sistema de Gestão de Pessoas faz com que o SEBRAE/MA pratique a mesma jornada de trabalho diária e semanal, para todos os seus empregados. Apesar de estabelecer a Constituição Federal, como já mencionado, a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, há legislação infraconstitucional, que estabelece jornada de trabalho diferenciada para alguns trabalhadores. No caso em comento, a jornada diária e semanal de trabalho do advogado foi fixada pelo Estatuto do Advogado, Lei nº 8.906/94 e no Regulamento Geral da OAB, editado pelo Conselho Federal e publicado no Diário da Justiça, Seção I, de 16/11/1994, e suas alterações. 5 DO ESTATUDO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) LEI Nº 8.906/1994 Com o advento da Lei nº 8.906, em 04 de Julho de 1994, a jornada de trabalho do advogado empregado, passou a ser regulada por esse instituto que, no seu artigo 20, estabelece a duração da jornada de 04 (quatro) horas e a semanal de 20 (vinte) horas, assim disposto: Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. 9 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.Organização do texto por Luiz Roberto Curia. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 13. 10 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. atual e ver. e ampl. São Paulo: LTr, 2007, p.131.
7 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. No entanto, o caput do supramencionado artigo prevê a possibilidade de jornada de trabalho diferente, desde que prevista em acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. Assim, essas são as ressalvas trazidas pelo Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que possibilitam o aumento das horas, da jornada de trabalho do advogado. Para melhor entendimento, das exceções apontadas pela Lei nº 8.609/94, passamos a análise das mesmas. 5.1 ACORDO COLETIVO DE TRABALHO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO O caput e o parágrafo primeiro, do artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT 11 definem, respectivamente, Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho, como sendo: Art. 611 Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações,às relações de trabalho. 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho. Definidos Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho, esgotamos uma das exceções do art. 20 da Lei nº 8.906/94, que estabelece que no caso de previsão, nesses institutos, a carga horária do advogado pode ser superior àquela fixada no Estatuto dos Advogados e da Ordem dos Advogados do Brasil. O art. 11 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB 12 prevê que compete aos sindicatos, ou na falta destes, a confederação ou confederação de advogados, representá-los nas convenções ou acordos coletivos. 11 BRASIL. Decreto Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do trabalho. LEX: coletânea de legislação: Vademecuns, 13.ed. atual.e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 936. 12 BRASIL. Regulamento Geral do estatuto da Advocacia e da OAB. Dispõe sobre o Regulamento Geral previsto na Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994. Disponível em: <http://www.oab.org.br/legislação Oab/RegulamentoGeral.pdf>. Acesso em: outubro de 2012.
8 Assim dispõe o artigo 11do referido Regulamento Geral: Art.11 Compete ao sindicato de advogados e, na sua falta, a federação ou confederação de advogados, a representação destes nas convenções coletivas celebradas com as entidades sindicais representativas dos empregadores, nos acordos coletivos celebrados com a empresa empregadora e nos dissídios coletivos perante a Justiça do Trabalho, aplicáveis às relações de trabalho. Nesse diapasão torna-se mister registrar o que são os sindicatos.trazemos à baila a definição de sindicato, dos doutrinadores Segadas Vianna e Arnaldo Süssekind 13 : [...] o sindicato recebeu a consagração ampla de órgão de defesa e coordenação dos interesses econômicos ou profissionais de empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais. Situado, com a conceituação clássica, como órgão de defesa e, portanto, de luta, a lei o definiu, também,como órgão de colaboração com o Estado, no estudo dos problemas de Interesse dos integrantes da respectiva classe. Embora a OAB Ordem dos Advogados do Brasil seja uma instituição com a função de defender a constituição, a ordem jurídica e o estado democrático de direito, não é um sindicato, que tem a atribuição de defender os interesses de uma classe. Entretanto, é permitida a representação dos advogados, por meio de sindicato, como explicita o art. 11 do Estatuto, acima mencionado, mesmo porque é uma garantia constitucional estabelecida nos arts. 5º, XVII, XVIII e XX, e 8º, incisos e parágrafos, da Constituição Federal, e nos arts. 511 e seguintes, e 570 e seguintes da CLT. Considerando não se ter conhecimento de Sindicato que, contrariando o interesse dos seus representados, tenha celebrado acordo ou convenção coletiva de trabalho, aumentando a jornada de trabalho do advogado, resta a hipótese da dedicação exclusiva. O SENALBA Sindicato os Empregados em Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social, de Orientação e Formação Profissional no Estado do Maranhão representa os empregados no SEBRAE/MA nos Acordos Coletivos de Trabalho assinados desde 2011, mas nos referidos acordos coletivos não existe cláusula, com previsão de jornada de trabalho diferenciada, para os advogados empregados da entidade. O SEBRAE/MA pode fazer uso desse instrumento de negociação coletiva, para fixar a jornada de trabalho do advogado empregado, conforme preconiza o art. 20 da Lei nº 8.906/94. 13 SÜSSEKIND, Arnaldo et al, op Cit, p. 987.
9 5.2 DA DEDICAÇÃO EXCLUSIVA O contrato de trabalho firmado com o advogado empregado pode conter cláusula de exclusividade, de forma expressa no contrato individual de trabalho, o que valida a jornada de trabalho superior às quatro horas diárias e vinte horas semanais, dispostas no art. 20 da Lei nº 8.906/94, ou seja, de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Convém registrar que o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, não traz em seu texto a definição do que seja dedicação exclusiva. Tal incumbência, de definir dedicação exclusiva, diante da omissão do Estatuto da OAB, coube ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que ao aprovar o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e a OAB, assim o fez no art. 12. Destarte à definição da expressão dedicação exclusiva, a que faz referência o art. 20 da Lei nº 8.906/94, trazida pelo artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB 14, editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil é a seguir descrita: Art. 12 Para os fins do art. 20 da Lei n. 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias. Dessa forma, considerando o disposto no artigo acima mencionado, são as partes contratantes que devem fixar no Contrato Individual de Trabalho, a adoção do regime de dedicação exclusiva, entendida como aquela em que o empregado não pode dedicar sua força laborativa, a nenhum outro tomador de serviços. Deste modo, dedicação exclusiva pode ser entendida como exclusividade. Com base no mencionado na introdução deste artigo, os contratos de trabalho celebrado entre o SEBRAE/MA e os seus empregados, Analistas Técnicos com formação em direito e que exerceram suas atividades na área jurídica, não trazem em seu bojo cláusula de exclusividade, mas mesmo assim não diferenciam a carga horária de trabalho dos advogados, da dos demais empregados, desconsiderando o disposto no art. 20 da Lei nº 8.906/94. De tal modo se posicionou o Conselho Federal da OAB 15 : 14 Ibid. p. 1500. 15 HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 8.906/94.8.906A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o advogado cuja contratação tenha se dado anteriormente à edição da Lei 8.906/94, para jornada de trabalho de
10 Dedicação Exclusiva. O Regulamento Geral supera o paradigma do direito administrativo de que a condição de dedicação exclusiva impede o exercício profissional em outras atividades. Apesar do regime de dedicação exclusiva no emprego, o advogado pode ter outras fontes de renda. O regime de dedicação exclusiva fica caracterizado, no emprego, para jornada de trabalho de até 40 horas semanais. A Jurisprudência pátria tem se posicionado assim: ADVOGADOEMPREGADO/JORNADADE TRABALHO/REGULAMENTAÇÃO PELA LEI Nº 8.906/94/ART. 5º, INCISO XXXVI, DA CF. O advogado que firmou contrato de trabalho antes da edição da Lei nº 8.906/94, não detém direito, de plano, à jornada reduzida de quatro horas, mormente quando, como no caso em tela, foi contratado, pela jornada ali estipulada de oito horas diárias, que é o regime de dedicação exclusiva. Intacto, pois, o art. 5º, inciso XXXVI, da CF. Recurso de Revista não conhecido. (TST, 4ª T. RR 359321/97, Rel. Milton de Moura França, DJU 28/04/2000 16. Desta feita a dedicação exclusiva implica, necessariamente, em jornada de trabalho de quarenta horas semanais, devendo haver previsão expressa no contrato de trabalho. 6 DO MANUAL DE POLÍTICAS E PROCEDIMENTOS - SISTEMA DE GESTÃO DE PESSOAS DO SEBRAE/MA O SEBRAE/MA utiliza, para regular as relações de trabalho de seus empregados, Manual de Políticas e Procedimentos -Sistema de Gestão de Pessoas, a exemplo do Sebrae Nacional, aprovado pelo CDE Conselho Deliberativo Estadual, da entidade conforme Resolução CDE nº005/2008. No referido Manual, no item 3. Estrutura dos Espaços Ocupacionais, da Função Gerencial e de Assessoria, mais especificamente no subitem 3.1 Espaços Ocupacionais e Estrutura de Carreira estão especificados os espaços ocupacionais, de Assistente e Analista. quarenta horas semanais, não tem direito à jornada reduzida de quatro horas diárias, por ter restado configurada a dedicação exclusiva. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. 8.906 (1587005320005150092 158700-53.2000.5.15.0092, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 03/08/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2011). Disponível em: <http: //www.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/20210660/recurso-de-revista-rr- 1587005320005150092-158700-5320005150092-tst>. Acesso em: outubro de 2012. 16 ADVOGADO EMPREGADO - JORNADA DE TRABALHO - REGULAMENTAÇÃO PELA LEI Nº 8.906/94 - ART. 5º, INCISO XXXVI, DA CF.8.9065ºXXXVICFO advogado que firmou contrato de trabalho antes da edição da Lei nº 8.906/94, não detém direito, de plano, à jornada reduzida de quatro horas, mormente quando, como no caso em tela, foi considerado, pela jornada ali estipulada de oito horas diárias, que o regime é de dedicação exclusiva. Intacto, pois, o art. 5º, inciso XXXVI, da CF.Recurso de revista não conhecido.8.9065ºxxxvicf. 3593211619975105555 359321-16.1997.5.10.5555, Relator: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 29/03/2000, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 28/04/2000.). Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1215298/recurso-de-revista-rr-3593211619975105555-359321- 1619975105555-tst>. Acesso em: outubro de 2012.
11 O referido Manual assim define o espaço ocupacional de Analista Técnico: É o espaço ocupacional em que se enquadram os profissionais que atuam em nível técnico, na formulação e implementação de soluções e projetos para a consecução dos objetivos do SEBRAE, independentemente do processo em que atuam. Logo, o SEBRAE/MA não contrata advogados e sim Analistas Técnicos embora estes exerçam as atividades exclusivas dos advogados. Esses profissionais trabalham oito horas diárias e 40 (quarenta) horas semanais e não consta dos seus contratos individuais de trabalho, cláusula de dedicação exclusiva. Essas são as únicas disposições do citado Manual, que guardam relação com o assunto estudado, pois o mesmo restringe-se a planejar, organizar, desenvolver, acompanhar e avaliar as competências imprescindíveis à concretização do seu Direcionamento Estratégico. 7 DA JORNADA DE TRABALHO DOS ADVOGADOS EMPREGADOS, COM FUNÇÃO GERENCIAL É muita discutida, pelos doutrinadores pátrios, a jornada de trabalho dos empregados em geral, ocupantes de função gerencial e, a compatibilidade das horas trabalhadas com o percentual da gratificação de função, que recebem. A CLT 17 na Seção referente a jornada de trabalho, assim reza: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Assim preleciona o doutrinador Maurício Godinho Delgado 18 : [...] não incidem horas extras a favor do empregado enquadrado em tal circunstância funcional (hoje, art.62, inciso II, CLT; anteriormente, alínea b do mesmo artigo. É que a lei considera que a natureza e prerrogativas do cargo de confiança o tornam incompatível com a sistemática de controle de jornada de trabalho aplicável ao conjunto dos empregados de uma organização empresarial. 17 BRASIL.Decreto Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do trabalho. LEX: coletânea de legislação: Vademecuns, 13.ed. atual.e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 887. 18 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2006, p.354.
12 Com relação ao empregado advogado, que ocupa cargo de confiança, muita divergência, igualmente, tem existido. Necessário se torna desmistificar a ideia de que, o simples fato do advogado possuir instrumento de mandato, outorgando-lhe poderes para representar o empregador, lhe confere o exercício de cargo de confiança. Para a função de confiança é preciso estar configurado o exercício da função de mando. Logo, os poderes conferidos aos advogados, por meio de instrumento de mandato,visando o exercício das atividades inerentes aos advogados, imprescindíveis ao exercício da profissão e à representação da empresa, não substituem e não se confundem com os poderes de mando, conferidos aos empregados com função gerencial. Não há como se aplicar o inciso II, do art. 62 da CCL, ao advogado empregado, simplesmente por possuir este, procuração outorgando-lhe poderes para representar a empresa em juízo. Para que a jornada de trabalho do advogado empregado, se enquadre na exceção do inciso II, do art. 62 da CLT, deve ele ocupar função de gerente, isto é, exercer cargo de gestão, a exemplo de diretores e chefes de departamento ou filial. Relevante frisar que, o parágrafo único do art. 62 explicita que, para estar submetido o advogado empregado, que ocupa função gerencial, ao controle de jornada, deverá receber a título de gratificação no mínimo 40% (quarenta por cento) do salário percebido. As funções gerenciais do SEBRAE/MA estão definidas no Manual de Políticas e Procedimentos Sistema de Gestão de Pessoas 19, que dispõe: A função gerencial e de chefia de gabinete é uma responsabilidade transitória e de caráter de confiança, não sendo considerada segmento de carreira. Ademais, todos os ocupantes de função gerencial no SEBRAE/MA são designados por Portaria, não bastando ao advogado empregado possuir procuração ad judicia, para ser considerado ocupante de função gerencial. No entanto, a entidade estabelece gratificação de função fixa, paga linearmente a todos os empregados, que exercem funções gerenciais, sem vinculá-las ao percentual mínimo de 40% (quarenta por cento), sobre o salário. 19 SEBRAE-MA. Sistema Gestão de Pessoas: manuais de políticas e procedimentos. São Luís: SEBRAE, 2008, p.9.
13 8 DOS CONTRATOS DE TRABALHO CELEBRADOS ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 8.906/94. Há divergência, na doutrina pátria, sobre a aplicabilidade do disposto no art. 20 da Lei nº 8.906/94, isto é, da jornada de trabalho reduzida, para advogados empregados, nos contratos celebrados antes da edição da lei. Alguns doutrinadores levam em conta a predominância do Princípio da Primazia, nas relações de emprego e nos contratos delas decorrentes. Vólia Bonfim Cassar 20 ensina: Para o direito do trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas. O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade. O Princípio da Primazia da Realidade está disposto de forma clara, na Consolidação das Leis do Trabalho, mais precisamente em seu artigo 442, que estabelece: "Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego". Tal interpretação dá-se em virtude da norma enfrentar, igualmente ao contrato celebrado de forma expressa, àquele cebrado tacitamente, nada podendo se contrapor à verdade. Destarte, parte da doutrina entende, que mesmo aos contratos firmados antes do advento da Lei nº 8.906/94, deve-se aplicar o disposto no art. 20 do referido Estatuto. Caso o contrato, celebrado antes da publicação da norma supramencionada, não tivesse cláusula de dedicação exclusiva e, após a lei nenhum aditivo foi promovido com o objetivo de alterar a jornada e, concomitantemente a esse fato om advogado efetivamente trabalhou parapessoas estranhas à sua relação empregatícia, os fatos devem prevalecer, a realidade deve sobrepujar a estrutura contratual e reconhecer a jornada limitada, com base no art. 20 da Lei nº 8.906/94. Tal interpretação faz-se em virtude da possibilidade do empregador, diante da vontade e necessidade manter o advogado trabalhando exclusivamente para sua empresa, para evitar o pagamento da hora extra, a partir da quarta hora, deve promover a alteração contratual, determinando a dedicação exclusiva, o que subtende uma jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta horas semanais. 20 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus,2011, p.203.
14 Entretanto, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho 21 é o de que, se a contratação se deu antes da edição da Lei nº 8.906/94, o advogado não tem direito a jornada reduzida. Ementa: HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 8.906/94.A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o advogado cuja contratação tenha se dado anteriormente à edição da Lei nº8.906/94, para jornada de trabalho de quarenta horas semanais, não tem direito à jornada reduzida de quatro horas diárias, por ter restado configurada a dedicação exclusiva. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR 158700-53.200.5.15.0092, Rel. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 12/08/2011). 9 ANTEPROJETO DE LEI ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCIONAL MARANHÃO Trazemos para análise, em conjunto com a legislação anteriormente citada, anteprojeto de lei, encaminhado pela Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Maranhão, ao Governo do Estado do Maranhão, que dispõe sobre a criação de lei de piso salarial de advogado, ressaltando que cada unidade federativa possui sua peculiaridade quando o assunto é o pagamento do mínimo salarial desse profissional. A importância do tema, para a questão ora debatida, é indiscutível convergindo, inclusive, para a necessidade de adequação do Sebrae/MA, quanto a jornada de trabalho do advogado empregado, alinhada ao piso salarial fixado no anteprojeto de lei, caso aprovado. É relevante frisar que a Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Maranhão, no intuito de valorizar a profissão de advogado, encaminhou ao Governo do Estado do Maranhão anteprojeto de lei, que estabelece o piso salarial dos advogados empregados, na forma autorizada pelos artigos 7º, inciso V, e 22, parágrafo único, da Constituição Federal, bem como prevista pela Lei Complementar Federal nº 103/2000. O referido anteprojeto prevê remuneração mínima, para o advogado empregado atrelado a jornada de trabalho, sendo de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais, para jornada de até quatro horas diárias ou vinte horas semanais e de R$ 5.000,00 (cinco mil 21 HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 8.906/94.8.906A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o advogado cuja contratação tenha se dado anteriormente à edição da Lei 8.906/94, para jornada de trabalho de quarenta horas semanais, não tem direito à jornada reduzida de quatro horas diárias, por ter restado configurada a dedicação exclusiva. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. 8.906 (1587005320005150092 158700-53.2000.5.15.0092, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 03/08/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2011). Disponível em: <http: //www.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/20210660/recurso-de-revista-rr- 1587005320005150092-158700-5320005150092-tst>. Acesso em: outubro de 2012.
15 reais) mensais, em caso de dedicação exclusiva, para jornada de até oito horas diárias ou quarenta horas semanais. Caso aprovado o anteprojeto, os ditames da lei deverão ser obedecidos, sob pena de incorrer as empresas a ela sujeita, em ilegalidade. Assim sendo, tendo em vista a natureza jurídica do SEBRAE/MA, como entidade associativa de direito privado, a discussão é relevante. A aprovação do anteprojeto ocasionará a necessidade de adequação da forma de contratação, do advogado empregado, bem como da adequação dos contratos já firmados pela entidade. 10 CONCLUSÃO Como vimos a Constituição da República Federativa do Brasil possui regras fixadas no art. 7º, inciso XIII, que dizem respeito a jornada de trabalho normal, com limite diário de oito horas e quarenta e quatro horas semanais. Algumas categorias de profissionais possuem jornada de trabalho reduzida, prevista em lei infraconstitucional, como é o caso dos advogados empregados, cuja Lei nº 8.906/94, ou seja, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil dispõe sobre a jornada reduzida, caso não seja contratado com dedicação exclusiva, ou exista determinação expressa em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. Tomando por base o estudo realizado, sobre a jornada de trabalho do advogado empregado é patente a urgência do SEBRAE/MA de estabelecer regras, para a contratação de tais profissionais. É premente a necessidade da entidade determinar, com base na legislação que regulamenta a matéria, qual a forma de contratação que deve obedecer, quando da admissão dos seus advogados empregados e estabelecer a jornada de trabalho que lhe for conveniente, cercando-se dos cuidados apontados neste estudo. A entidade deve observar, quando da contratação de advogados, para atuar na sua Assessoria Jurídica, a forma de elaboração do contrato individual de trabalho e fixar, ou a jornada de trabalho reduzida, com base no art. 20, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, combinado com o art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, ou expressar no instrumento contratual cláusula de dedicação exclusiva, com jornada de trabalho de quarenta horas semanais. Conforme demonstrado, o SEBRAE/MA não distingue a jornada de trabalho de seus empregados e, os analistas técnicos com formação em direito, que prestam serviços na
16 Assessoria Jurídica, têm jornada de trabalho idêntica aos demais, cumprindo o limite de horas diárias estabelecido na CLT, não ultrapassando quarenta horas semanais. O SEBRAE/MA conta, na Assessoria Jurídica, com três advogados, contratados como Analistas técnicos, todos com jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Dentre os três profissionais mencionados, um exerce função gerencial e foi contrato no ano de 1992, isto é, em data anterior a edição da Lei nº 8.906/94. Logo, em virtude da função gerencial, a jornada de trabalho desse profissional, conforme acima exposto, deve ser de oito horas diárias e quarenta horas semanais. No entanto, para que não tenha direito a hora extra, que superar as oito horas diárias, deve receber a título de gratificação, valor equivalente a 40 % (quarenta por cento) do seu salário. Não há, no entanto, em que se falar em carga horária reduzida. Os outros profissionais foram contratados em data posterior a edição da Lei nº 8.906/94 e, em seus contratos individuais de trabalho, não possui cláusula de dedicação exclusiva. Como anteriormente citado, o SEBRAE/MA possui Acordo Coletivo de Trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, celebrado com o SENALBA, mas não prevê em suas cláusulas, a jornada de trabalho reduzida, para o advogado empregado. Registramos que, a jornada especial de trabalho do advogado empregado, disposta no Estatuto da OAB e no Regulamento Geral, não estando presentes as exceções previstas nos referidos institutos legais, deve ser obedecida pelo SEBRAE/MA, sob pena de comprometer a segurança jurídica da entidade. Além de tudo, caso o anteprojeto de lei encaminhado ao Governo do Estado do Maranhão venha a ser aprovado, ao SEBRAE/MA, como entidade de direto privado, portanto alcançada pela lei, caberá a missão de adequar as contratações dos advogados empregados e estabelecer normas para as futuras contratações. Diante de todo o exposto, revela-se a importância do disciplinamento ora proposto, visando à regulamentar a jornada de trabalho do advogado empregado do Sebrae/MA, em cumprimento à legislação pátria.
17 REFERÊNCIAS ADVOGADO EMPREGADO - JORNADA DE TRABALHO - REGULAMENTAÇÃO PELA LEI Nº 8.906/94 - ART. 5º, INCISO XXXVI, DA CF.8.9065ºXXXVICFO advogado que firmou contrato de trabalho antes da edição da Lei nº 8.906/94, não detém direito, de plano, à jornada reduzida de quatro horas, mormente quando, como no caso em tela, foi considerado, pela jornada ali estipulada de oito horas diárias, que o regime é de dedicação exclusiva. Intacto, pois, o art. 5º, inciso XXXVI, da CF.Recurso de revista não conhecido.8.9065ºxxxvicf. 3593211619975105555 359321-16.1997.5.10.5555, Relator: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 29/03/2000, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 28/04/2000.). Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1215298/recursode-revista-rr-3593211619975105555-359321-1619975105555-tst>. Acesso em: outubro de 2012. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8.ed. São Paulo: LTr, 2012. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.Organização do texto por Luiz Roberto Curia. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. Decreto Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do trabalho. LEX: coletânea de legislação: Vademecuns, 13.ed. atual.e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. LEX: coletânea de legislação: Vademecuns, 13.ed. atual.e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. Regulamento Geral do estatuto da Advocacia e da OAB. Dispõe sobre o Regulamento Geral previsto na Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994. Disponível em: <http://www.oab.org.br/legislação Oab/RegulamentoGeral.pdf>. Acesso em: outubro de 2012 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 4ª Região. Recurso ordinário nº 94.005847-2. Relatora: Juíza Nires Maciel de Oliveira. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home>. Acesso em: outubro de 2012. CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2006. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 8.906/94.8.906A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o advogado cuja contratação tenha se dado anteriormente à edição da Lei 8.906/94, para jornada de trabalho de quarenta horas semanais, não tem direito à jornada reduzida de quatro horas diárias, por ter restado configurada a dedicação exclusiva. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. 8.906 (1587005320005150092 158700-53.2000.5.15.0092, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 03/08/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2011). Disponível
18 em: <http: //www.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/20210660/recurso-de-revista-rr- 1587005320005150092-158700-5320005150092-tst>. Acesso em: outubro de 2012. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13.ed.São Paulo: Atlas, 2001 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40.ed. atual e ver. e ampl. São Paulo: LTr, 2007 SEBRAE-MA. Sistema Gestão de Pessoas: manuais de políticas e procedimentos. São Luís: [SEBRAE], 2008. (Aprovado por meio da Resolução CDE nº 005, de Abril de 2008). SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 19. Ed. São Paulo: LTr, 2000, v.2.
19 JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO EMPREGADO: ANALISTA TÉCNICO, QUE DESENVOLVE ATIVIDADES DE ADVOGADO NO SEBRAE/MA. Abdalla, Marise Abdalla Orientador(a): Lilyan Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autonômos RESUMO ABDALLA, MG.2013. Jornada de trabalho do advogado empregado: analista técnico, que desenvolve atividades de advogado no Sebrae/MA.. Instituto Brasiliense de Direito Público, Brasília. O presente artigo visa tratar as questões que envolvem a jornada de trabalho, dos Analistas Técnicos do SEBRAE/MA, que desenvolvem atividades de advogado, na Assessoria Jurídica da entidade frente ao que dispõe a Lei nº 8.906, de 04 de Julho de 1994, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. A abordagem dos pontos relevantes relacionados ao assunto será feita utilizando ainda, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, bem como o Manual de Políticas e Procedimentos Sistema de Gestão de Pessoas, editado pelo Sebrae/MA, que estabelece políticas, diretrizes e procedimentos pertinentes à sua administração. Importante frisar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 fixa, em seu art. 7º, XIII, o direito do trabalhador rural e urbano a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ressaltamos que algumas categorias profissionais possuem jornada de trabalho reduzida, incluindo-se nesses casos, a jornada do advogado. Para tanto, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabeleceu, a partir da sua publicação no ano de 1994, que a jornada de trabalho do advogado será de quatro horas diárias e vinte horas semanais, salvo previsão em Acordo ou Convenção Coletiva nos casos de dedicação exclusiva. Palavras Chaves: Jornada de trabalho do advogado empregado. Redução da duração do trabalho normal. Estatuto da Advocacia e da OAB. Acordo e Convenção Coletiva de Trabalho. Dedicação exclusiva. Contrato de trabalho SEBRAE/MA.