fls. 201 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1047319-94.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO: ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUBENS RIHL (Presidente sem voto), CRISTINA COTROFE E ANTONIO CELSO FARIA. São Paulo, 11 de novembro de 2015. PONTE NETO RELATOR Assinatura Eletrônica
fls. 202 VOTO N.º 6.636 APELAÇÃO N.º 1047319-94.2014.8.26.0053 ORDINÁRIA PEDIDO DE PARCELAMENTO - PEP ICMS JUROS L.E. 13.918/09 RECÁLCULO Pretensão objetivando o recálculo das parcelas do Programa Especial de Parcelamento - PEP do ICMS (Decreto Estadual n.º 58.811/12), com exclusão dos juros aplicados com base na Lei Estadual n.º 13.918/09 Possibilidade de discussão e controle jurisdicional dos aspectos jurídicos envolvendo a cobrança da dívida objeto do acordo A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC), conforme decisão do Órgão Especial em arguição de inconstitucionalidade Sentença reformada para julgar a ação totalmente procedente Apelo provido. 1. Trata-se de ação ordinária movida por. em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando o recálculo das parcelas do Programa Especial de Parcelamento - PEP do ICMS (Decreto Estadual n.º 58.811/12), com exclusão dos juros aplicados com base na Lei Estadual n.º 13.918/2009. A r. sentença de fls. 145/147, cujo relatório é adotado, julgou improcedente a ação e condenou a autora ao pagamento da verba honorária fixada em R$10.000,00. Irresignada, a autora apelou (fls. 158/173), reiterando os termos da inicial, para pleitear a inversão di julgado. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 178/193). É O RELATÓRIO. 2. O recurso merece provimento. O que se discute nesta ação não é propriamente 2
fls. 203 o débito de ICMS original. A controvérsia gira em torno da incidência da taxa de juros de mora prevista no artigo 96 da Lei Estadual n.º 6.374/89, com a redação dada pela de n.º 13.918/09, nos créditos tributários estaduais. De fato, é o caso de se reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei Estadual n.º 13.918/09, com a substituição da taxa de juros adotada pela Fazenda Pública pela taxa referencial SELIC. Isto porque, com o advento da citada Lei, foi dada nova redação ao artigo 96, da Lei Estadual n.º 6.734/89, elevando os juros para 0,13% ao dia, com a possibilidade do Secretário da Fazenda reduzi-lo até o mínimo dos índices da SELIC; contudo, o Órgão Especial desta Corte reconheceu a inconstitucionalidade do referido diploma no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170909-61.2012.8.26.0000, nos seguintes termos: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n.º 13.918/09 Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estadosmembros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907-4/SP e ADI nº 442) CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de 3
fls. 204 mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e 2º) Procedência parcial da arguição. (Voto nº 16.422). Assim, deve-se afastar a Lei Estadual n.º 13.918/09, para que no presente caso seja aplicada a Taxa SELIC prevista na Lei Estadual n.º 10.175/98. Tal índice, inclusive, encontra respaldo no Enunciado Predominante do Direito Público n.º 02, que dispõe ser constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária. Neste sentido, também foram os julgados desta 4
fls. 205 C. Câmara: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL Insurgência fazendária contra o acolhimento em parte de exceção de pré-executividade, que acabou por reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora fixados no molde da Lei Estadual n.º 13.918/09 - Decisão que merece subsistir Conformidade com o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170909-61.2012.8.26.0000 do E. Órgão Especial desta Corte Correta aplicação da taxa SELIC, vez que deve ser adotada taxa de juros e correção monetária igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Negado provimento ao recurso (Agravo de Instrumento n.º 0160255-78.2013.8.26.0000, Rel. RUBENS RIHL, j. 16/10/2013); ICMS Juros de mora. Pretensão à substituição da taxa de 0,13% a.d. adotada pela Fazenda Pública pela do SELIC. Cabimento. Hipótese em que a norma que define a taxa de juros de mora a ser utilizada pela Fazenda Pública foi objeto de interpretação conforme na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, não podendo ultrapassar a taxa referencial do SELIC. Art. 96 da Lei nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei nº 13.918/09. Sentença reformada para determinar a aplicação da taxa do SELIC. AÇÃO DECLARATÓRIA Extensão. Alegação da autora de que os cálculos do valor do débito por ela apresentados não foram contestados, restando preclusa eventual acerca de seus resultados. Descabimento. Hipótese em que o escopo da presente ação é a declaração de nulidade da utilização de taxa de juros acima da taxa referencial do SELIC e não a homologação de cálculo. RECURSO PROVIDO EM PARTE (Apelação n.º 0044739-79.2012.8.26.0053, Rel. JARBAS GOMES, j. 11/09/2013); Esclareço, por fim, que embora o acordo de parcelamento constitua acordo de vontade entre as partes, a adesão ao parcelamento importa em confissão somente quanto à existência do débito isto é, no que diz respeito aos aspectos fáticos da relação tributária; não impede discussão e controle jurisdicional dos aspectos jurídicos envolvendo a cobrança da dívida. E, ante a 5
fls. 206 prevalência do princípio da legalidade que norteia a relação jurídico-tributária entre Fisco e contribuinte, a aludida renúncia ao direito de defesa não pode resultar na impossibilidade de apreciação da questão pelo Poder Judiciário, ressaltando-se, ainda, a inexistência de expressa renúncia ao direito de ação. (Apelação n.º 0017555-18.2012.8.26.0161, 8ª Câmara de Direito Público, rel. Des.ª CRISTINA COTROFE, j. 10.09.2014). 3. Pelo exposto, dou provimento ao apelo, para julgar a ação procedente, invertendo-se o ônus da sucumbência. PONTE NETO Relator 6