Orientações Jurídicas

São Paulo, 24 de outubro de 2014. OJ-GER/043/14 Orientações Jurídicas Resolução Normativa - RN nº 357, de 16 de outubro de 2014 Altera a Resolução Normativa - RN nº 48, de 19 de setembro de 2003, que dispõe, em especial, sobre o processo administrativo sancionador. A Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS, em 20 de outubro de 2014, publicou no Diário Oficial da União a Resolução Normativa nº 357, de 16 de outubro de 2014, que alterou o 7º do artigo 11 da Resolução Normativa nº 48, de 19 de setembro de 2003, anteriormente inserido pela Resolução Normativa nº 337, de 16 de outubro de 2013, com a finalidade de instituir, para que seja configurada reparação voluntária e eficaz nas investigações preliminares, a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados dos consumidores, acrescida de correção monetária e juros legais, in verbis: Art. 11. As demandas serão investigadas preliminarmente na instância local, devendo ser arquivadas nessa mesma instância na hipótese de não ser constatada irregularidade, ou sendo constatada, se houver reparação voluntária e eficaz de todos os prejuízos ou danos eventualmente causados. (Redação dada pela RN nº 142, de 2006) 1º Considera-se reparação voluntária e eficaz a ação comprovadamente realizada pela operadora em data anterior à lavratura do auto de infração ou de representação e que resulte no cumprimento útil da obrigação. (Alterado pela RN nº 301 de 07 de agosto de 2012) 7º Nos casos de cobrança de valores indevidos ao consumidor, por parte das operadoras privadas de assistência à saúde, somente será reconhecida a reparação voluntária e eficaz de que trata o 1º deste artigo, caso haja a devolução em dobro das quantias cobradas indevidamente, acrescida de correção monetária e juros legais. (Redação conferida pela RN/ANS nº 357/2014) grifamos. 1

Cumpre-nos, desde logo, esclarecer, em total consonância com o quanto exarado na Orientação Jurídica OJ-GER/42/2013 expedida por esta consultoria, que a devolução em dobro de valores indevidamente cobrados dos consumidores refere-se ao instituto jurídico denominado repetição do indébito, o qual está preconizado no artigo 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), que dispõe da seguinte forma: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Nesse diapasão, trazemos no presente contexto o conceito da repetição do indébito, qual seja, o direito que o consumidor tem de ser restituído em dobro dos valores que veio a despender em detrimento de indevida cobrança de valores pagos além do que era devido. Desta feita, ainda previu o legislador para a premissa positivada no Código de Defesa do Consumidor CDC acerca da repetição do indébito a inversão do ônus da prova (vide inciso VIII, do Art. 6º, do CDC), cabendo ao produtor/ fornecedor de produtos e/ou serviços justificar eventual engano acerca das referidas cobranças, inclusive comprovar que não agiu com culpa em sentido amplo, o que engloba o dolo, bem como a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência. Seguindo a linha de raciocínio acima, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça STJ apresenta jurisprudência nos seguintes ditames: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. ENQUADRAMENTO NO REGIME DE ECONOMIAS. CULPA DA CONCESSIONÁRIA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. 1. O art. 42, parágrafo único, do CDC estabelece que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". 2. Interpretando o referido dispositivo legal, as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte de Justiça firmaram orientação no sentido de que "o engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço" (REsp 1.079.064/SP, 2ª Turma, Rel. Min. 2

Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009). Ademais, "basta a culpa para a incidência de referido dispositivo, que só é afastado mediante a ocorrência de engano justificável por parte do fornecedor" (REsp 1.085.947/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 12.11.2008). Destarte, o engano somente é considerado justificável quando não decorrer de dolo ou culpa. 3. Na hipótese dos autos, conforme premissas fáticas formadas nas instâncias ordinárias, não é razoável falar em engano justificável. A cobrança indevida de tarifa de água e esgoto deuse em virtude de culpa da concessionária, a qual incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. Assim, caracterizada a cobrança abusiva, é devida a repetição de indébito em dobro ao consumidor, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC. 4. Recurso especial provido. (STJ 1ª turma Min. Rel. Denise Arruda REsp 1084815/SP DJ 5.8.2009) grifos nosso. Outrora, devemos tecer nossos comentários acerca da instituição pela ANS da repetição do indébito nas demandas investigadas preliminarmente, denotando quanto a sua aplicabilidade, em especial para o procedimento relacionado à Notificação de Intermediação Preliminar NIP previsto atualmente conforme os ditames da Resolução Normativa nº 343/2013 da mencionada Agência, mas não a este limitado. Trata-se de inovação para a esfera administrativa, cuja aplicação deve ficar adstrita ao quanto previsto na legislação de proteção do consumidor vigente, uma vez que para configurar a reparação voluntária e eficaz em sede de NIP e realizadas pela ANS far-se-á necessária, nos termos da norma, a devolução em dobro das quantias cobradas indevidamente. Nesse sentido, salutar mencionar que a nova redação conferida ao 7º da Resolução Normativa nº 48/2003, alterado pela Resolução Normativa nº 357/2014, prevê a necessidade de não só restituir em dobro os valores cobrados indevidamente, como a estes deverão incidir correção monetária e juros legais. Vejamos que é pressuposto para a repetição do indébito na esfera administrativa da ANS, em especial para a hipótese de configuração da reparação voluntária e eficaz o ato da devolução daquilo que foi cobrado, sendo certo que, de acordo com o MICHAELIS 1 devolver é 1. Restituir ou entregar ao dono ou primeiro transmissor. 2. Mandar de volta (...). Assim, salutar o entendimento de que somente caberá a devolução em dobro para os casos em que o consumidor fizer o pagamento da cobrança indevida (que pode decorrer 1 MICHAELIS, Minidicionário Escolar da Língua Portuguesa. Cia. Melhoramentos, São Paulo/SP 2000. 3

de, mas não a estas limitadas, cobrança em duplicidade de mensalidade, cobranças realizadas diretamente pelos prestadores de serviços em decorrência de procedimentos e/ou eventos que deveriam ser cobertos pelo plano/ seguro privado de assistência à saúde, dentre outras), visto que, não há o que se falar em devolução de algo que não foi entregue, ou neste caso, algo que veio a ser pago. Ponderamos, ainda, que na hipótese de mera cobrança, sem pagamento pelo consumidor daquilo que veio a ser cobrado indevidamente, existirá uma situação de mero dissabor, que talvez acarrete em reparação por danos morais na esfera judicial, se for o caso, porém sem a incidência do instituto da repetição do indébito, pelo que asseveramos que em sede de Notificação de Intermediação Preliminar NIP, faz-se necessário que as operadoras identifiquem quando do recebimento da demanda se trata-se ou não de cobrança indevida e, em se tratando, que cancele a cobrança e estabeleça imediato contato com o beneficiário para orientá-lo quanto ao referido cancelamento, com posterior formalização, o que servirá de prova quando da apresentação de resposta para a ANS, de modo a viabilizar o encerramento da demanda. Salientamos que o instituto da reparação voluntária e eficaz RVE somente poderá ser configurado no âmbito da Notificação de Intermediação Preliminar NIP, observado o quanto disposto no 4º, do Art. 11, da Resolução Normativa nº 48/2003, com as alterações implementadas pela RN/ANS nº 343/2013, ambas da ANS, in verbis: Art. 11... (...) 4º O reconhecimento de reparação voluntária e eficaz, em demandas assistenciais e não assistenciais, somente poderá ocorrer no âmbito da NIP. grifamos. Portanto, que estará a Operadora obrigada a restituir em dobro tão somente aquilo que efetivamente o beneficiário consumidor pagou em decorrência de cobrança indevida de valores para que seja configurada a reparação voluntária e eficaz em sede preliminar de investigações promovidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS. Por fim, com relação à referida correção monetária e juros legais, sugerimos que a operadora aplique da seguinte forma, sempre baseando o valor do cálculo ao montante já considerando o dobro do valor a ser restituído, contado desde a data de pagamento: Correção Monetária aplicar o percentual acumulado de um determinado índice financeiro e público (IGP-M/FGV, FIPE-Saúde, IPCA/IBGE, dentre outros), observando sempre o período compreendido entre a data de pagamento do valor cobrado equivocadamente e a data de restituição dos valores; 4

Juros Legais nos termos do Art. 406 do Código Civil, cumulado com o 1º, do Art. 161 do Código Tributário Nacional, estes deverão corresponder a 1% (um por cento) ao mês, também devendo ser observado o período compreendido entre a data de pagamento do valor cobrado equivocadamente e a data de restituição dos valores. Desta forma, visando ter contribuído com a questão, também estamos à inteira disposição para esclarecer o que for necessário. Atenciosamente, Strategy Consultoria Renato Vernizzi Gerente de Regulação OAB/SP 287.675 5