CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4275/09 RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL DE PESSOA TRANSGENÊRO. Adriana Galvão Moura Abílio 1
Conceito e histórico do controle de constitucionalidade 2
Conceito de controle de constitucionalidade Controlar a constitucionalidade, segundo Alexandre de Moraes é: [......] verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. 3
Supremacia da Constituição Federal; Compatibilidade vertical que necessariamente deve existir entre as Normas Infraconstitucionais e a CF. (fundamento de validade) Toda lei que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da CF, diz-se inconstitucional, tem um vício que a anula e deve ser declarada tal pelo poder competente. 4
Histórico do controle de constitucionalidade 1803 (modelo norte-americano) Juiz John Marshall na Suprema Corte norte- americana no céle bre caso Marbury versus Madison. Passou a consolidar em mãos dos juízes o poder de controle de constitucionalidade the power of judicial review: o poder de revisão judicial que reconheceu aos juízes, de modo definitivo, a faculdade de rever perante a Constituição os atos dos legisladores. (analise do caso concreto) 1920 - (modelo austríaco) : Exclusividade do Tribunal Corte Constitucional para o exercício do controle de constitucionalidade Jurisdição única. 5
- No Brasil: CF 1824 (Constituição do Império) - Poder Moderador, influência européia, soberania do parlamento; CF 1891 - Criado o STF com inspiração dos EUA. Timidez do Judiciário na execução do controle difuso, sucessivo e incidental. Criação do Recurso Extraordinário; CF 1934 - Manteve as alterações da carta anterior, adicionando: a inconstitucionalidade só poderia ser declarada por maioria absoluta do Tribunal; caberia ao Senado uma eventual suspensão do ato declarado inconstitucional e a representação interventiva; CF 1937- retirou a possibilidade de suspensão do ato pelo Senado, não tratou da representação interventiva, diminuiu a supremacia do Judiciário; 6
CF 1946 - reproduziu a Carta de 1934, destaca-se se o aperfeiçoamento da representação interventiva; Emenda Constitucional 16/65 - fiscalização abstrata representação proposta pelo Procurador Geral da República quando houvesse infração aos princípios constitucionais sensíveis; CF 1967 - negou a inconstitucionalidade no âmbito estadual e passou a competência para suspender a representação interventiva para o Presidente da República; CF 1969 - admitiu o controle abstrato nos Estados nos mesmos moldes do Federal. 7
CF 1988 - Sistema misto ou híbrido. Inovações: - maior número de legitimados para propor a ADIN; (art. 103 CF) - exige a manifestação do Procurador Geral da República em todas as ADINs e processos de competência do STF; - exige a impugnação do Advogado Geral da União nas ADINs; - admitiu ADIN no âmbito estadual face às respectivas Constituições; - cria a ADIN por omissão; - prevê a criação da ADPF; - lei n. 9.868/99 8
Pressupostos ou requisitos de constitucionalidade das espécies normativas 9
Requisitos formais O art. 5º, II da CF consagra o princípio da legalidade ao determinar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Desta maneira, pode-se afirmar que o processo legislativo é um verdadeiro corolário do princípio da legalidade. 10
a) Requisitos formais subjetivos (inobservância do devido processo legislativo) Ocorre na fase introdutória do processo legislativo, ou seja, quando o projeto de lei é encaminhado ao Congresso Nacional para análise. Ex. Matéria de iniciativa exclusiva do Presidente da República (art. 61, 1º, I), único responsável para deflagrar, dar início ao processo legislativo da referida matéria. Em hipótese contraria (Deputado Federal dando início), vício formal insanável, a lei será inconstitucional. b) Requisitos formais objetivos Ocorre nas outras fases do processo legislativo. Assim, toda e qualquer espécie normativa deverá respeitar todo o trâmite constitucional, previsto nos arts. 60 a 69 da CF. Ex. (PEC votada com quorum diferente do previsto no art. 60, par. 2: 3 5 em cada Casa e em dois turnos de votação. Se isso não ocorrer, a emenda promulgada padecerá de vício formal objetivo de inconstitucionalidade. 11
Requisitos materiais A obediência a esse tipo de requisito deve ser feita em relação a compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a Constituição Federal. A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Ex: Fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI CF). Confronto com uma regra constitucional. Respeito ao teto constitucional 12
Espécies e formas do controle de constitucionalidade 13
Espécies: Quanto ao momento a) Preventivo - aquele que tem por finalidade impedir que um projeto de lei inconstitucional venha a se tornar uma lei.(ex. Controle exercido pelas Comissões de Constituição e Justiça- art. 32, IV, Regimento Interno da Câmara dos Deputados) e art. 101 do Senado Federal) b) Repressivo - é utilizado quando a lei já está em vigor. Caso haja um erro do lado preventivo, pode se desfazer essa lei que escapou dos trâmites legais e passou a ser uma lei inconstitucional.( Ex. Controle exercido pelo Poder Judiciário - art. 102, I CF) 14
Quanto ao órgão que exerce o controle de constitucionalidade a) Político - ato de bem governar em prol do interesse público. Ex: Veto do chefe do Poder Executivo por considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrario ao interesse público (Art. 66, par. 1 CF). Aula 2 b) Jurisdicional - é exercido por um órgão do Poder Judiciário. Só o juiz ou tribunal pode apreciar o controle constitucional sob o aspecto jurisdicional. (STF) * Misto É exercido pelo Poder Judiciário `jurisdicional`tanto na forma concentrado (STF), como por qualquer juiz ou tribunal (Controle difuso) 15
Formas: a) Por ação: quando é feito um ato jurídico (normas infraconstitucionais) contrário à CF. Pode ser: - Material: violação ao conteúdo das normas constitucionais - Formal: violação de procedimento, de formalidades previstos na CF. b) Por omissão: quando há uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada. Ex: participação dos trabalhadores na gestão da empresa, conforme definido em lei (CF, art. 7, XI). 16
Controle preventivo e repressivo de constitucionalidade 17
Conceito: Refere-se supervisão ao de momento de ocorrência constitucionalidade do normativo. da ato Desta forma, ela poderá ocorrer: - preventivamente: sobre o projeto de lei; ou - repressivamente: sobre a norma perfeita e vigente. 18
Controle Preventivo O controle preventivo (a a priori) ) fica a cargo do Poder Legislativo,, através de suas comissões e do Poder Executivo,, por meio da sanção ou veto ao projeto de lei (art. 66 da CF). (veto político) Objetivo: impedir a inserção no ordenamento jurídico de uma lei contrária a Constituição Federal. (supremacia da CF) Lei versus Projeto de lei 19
Controle Repressivo O controle repressivo (a posteriori) tem o fito de expurgar do ordenamento jurídico a norma inconstitucional, atua o Poder Judiciário com envergadura para produzir coisa julgada. Caráter eminentemente jurisdicional. 20
O controle repressivo divide-se em: - Difuso (forma incidental): em que qualquer pessoa pode propô-lo perante o Magistrado, pois aplica-se ao caso concreto e tem eficácia entre as partes; Ex. mandando de segurança, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir do processo) - Concentrado: somente determinadas pessoas (art. 103 da CF) podem propô-lo, pois aplica-se ao caso em abstrato e tem efeito vinculante. Ex. Adin, Adecon e ADPF. 21
Sistemas de controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário 22
No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judiciário é misto, ou seja, é exercido tanto na forma concentrada, quanto na forma difusa. Sistema Difuso Caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Requisitos: - Caso concreto; - Decidido pelo Poder Judiciário. 23
Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso a) entre as partes Ex tunc (retroativo). Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo STF, desfaz-sese desde a sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos vicio congênito. Aula 2 b) para os demais (terceiro) Ex nunc (efeito não-retroativo) retroativo). O Art. 52, X da CF previu um mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF. Logo, ocorrendo a declaração de inconstitucionalidade, o Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF, que terá efeito erga omnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada resolução do Senado. 24
Sistema Concentrado Hans Kelsen, foi o criador constitucionalidade concentrado, do controle justiçando de que: [...] se o controle da constitucionalidade das leis é reserva do a um único tribunal este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto, mas em relação a todos os casos a que a lei se refira quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida a deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito. 25
No sistema concentrado não se discute nenhum interesse subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva. (ato normativo em tese) Objetivo: obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou o ato normativo, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. 26
Espécies de controle concentrado previstas na CF: a) ação direta de inconstitucionalidade genérica Art. 102, I, a); b) ação direta de inconstitucionalidade interventiva princípios sensíveis da CF (art. 36, III); c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, 2º); d) ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine); e) argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1º). 27
STF - ADI 4275/09 Julgamento em 01/03/2018 Em 01 de março de 2018, no julgamento da ADI 4275, o plenário do Supremo Tribunal Federal STF, por maioria de votos, decidiu pelo reconhecimento aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo, diretamente no registro civil. Aqueles favoráveis ao entendimento do STF comemoraram a decisão, sustentando que o julgado está em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que coíbe o preconceito e a discriminação à opção gênero, decorrente do direito fundamental de autodeterminação. Contrários defendem que a referida decisão apresenta incongruência com o ordenamento jurídico vigente e acarreta insegurança nas relações humanas. Apontam, por exemplo, que a pessoa cisgênero para poder alterar apenas o nome, como regra, necessita justificar as suas razões e buscar a via judicial, ao passo que o transgênero consegue alterar o sexo e prenome, imotivadamente, diretamente no Registro Civil. 28
com a alteração do sexo e do prenome, outra pessoa pode ser levada a erro, por exemplo, no casamento de pessoa cisgênero com pessoa transgênero, na hipótese de desconhecer essa situação de fato, será impossível a geração de filhos biológicos sem que se recorra a métodos de reprodução assisitida, sendo o casamento passível de anulação por vício de vontade, nos termos dos arts. 1550, III, 1556 e 1557, I, do Código Civil. 29
Nesse contexto, em que pese o STF ter decidido que o direito à substituição do sexo e prenome, diretamente no Registro Civil, independe de qualquer meio de prova, é possível asseverar que para a realização do ato em cartório são necessários o preenchimento dos requisitos 30
DOCUMENTOS APRESENTADOS EM CARTÓRIO Alteração do prenome e do sexo decorrem do direito de autodeterminação dos transgêneros, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que dispensa-se se a produção de provas para essa finalidade. Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro impõe aos Oficiais do Registro Civil, dentre outros, o dever de zelar pela segurança jurídica dos atos que pratica, nos termos do art. 1o, caput, da Lei no 8.935/94. Assim sendo, enquanto o CNJ ou Corregedorias Estaduais não normatizam o tema, levando-se em consideração a eficácia erga omnes e vinculante da referida decisão, é recomendável que sejam exigidos em cartório os seguintes documentos: 31
I Requerimento formulado pelo(a) interessado(a) na alteração do prenome e sexo; II Cópia autenticada do RG; III Cópia autenticada do CPF; IV Cópia autenticada do título de eleitor ou certidão equivalente emitida pela Justiça Eleitoral; V Declaração de residência(s) dos últimos 10 (dez) anos; VI Certidão de nascimento ou casamento; VII Certidões de antecedentes criminais emitidas pelas polícias federal e estadual, nos locais em que o interessado manteve domicílio nos últimos 10 (dez) anos; VIII Certidões dos distribuidores cíveis e criminais das Justiças Estadual e Federal, emitidas nos locais em que o interessado manteve domicílio nos últimos 10 (dez) anos. 32
Com base nesses documentos é realizada a retificação no assento do registro civil, devendo constar na respectiva certidão, obrigatoriamente, os números do RG, CPF e do título eleitoral, de forma a evitar eventuais tentativas de fraude. Posteriormente, munido da nova certidão de registro civil, o(a) interessado(a) deve providenciar junto aos órgãos competentes a atualização de seus documentos, todavia, sem a modificação da correspondente numeração cadastral. Finalizando, todo procedimento deve ficar arquivado em pasta própria na serventia extrajudicial, sendo proibido constar na certidão emitida pelo cartório qualquer informação que viole o direito à intimidade do(a) interessado(a), de maneira que a certidão de inteiro teor somente pode ser fornecida mediante requerimento do(a) próprio(a) registrado(a) ou em decorrência de ordem judicial. 33
PORTARIA Nº 01/2018 Corregedoria Permanente dos Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Santos. FREDERICO DOS SANTOS MESSIAS, Juiz Corregedor Permanente dos Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Santos, no uso de suas atribuições legais, CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADI 4275, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, decidiu que a retificação do gênero e do prenome no Assento de Nascimento não depende da realização do procedimento de transgenitalização; CONSIDERANDO que no julgamento da mesma ADI 4275, por maioria, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a retificação do gênero e do prenome no Assento de Nascimento não depende de decisão judicial e não está sujeita a qualquer requisito específico; CONSIDERANDO a necessidade reconhecido na decisão judicial; de implementar o direito 34
RESOLVE: Artigo 1º - O exercício do direito à retificação do gênero e do prenome no Assento de Nascimento independe de qualquer pronunciamento judicial do Juiz Corregedor Permanente e pode ser realizado diretamente na serventia extrajudicial. Artigo 2º - Para instrução do pedido administrativo de retificação do Assento de Nascimento, a ser processado na própria serventia extrajudicial, o(a) Interessado(a) deverá apresentar os seguintes documentos: a) Declaração de próprio punho, firmada na própria serventia, afirmando a sua condição de Transgênero, bem como que a declaração representa a sua livre manifestação de vontade; b) Apresentação de certidões negativas dos distribuidores cível e criminal das Justiças Federal e Estadual; c) Apresentação de certidão negativa do Cartório de Protestos; e d) Certidão de Cadastros de Devedores SPC e SERASA. 35
Parágrafo Único A existência de qualquer restrição nas certidões constantes dos itens b, c e d não impedirá a retificação, apenas que exigirá a notificação do órgão competente quanto à retificação realizada. Artigo 3º - A retificação deverá ser averbada no Livro de Registros e não deverá constar da certidão de uso cotidiano do(a) Interessado(a), apenas sendo informada em certidões de Inteiro Teor, expedidas a pedido do(a) Interessado(a) ou mediante ordem judicial. 36
Artigo 4º - Os casos omissos serão resolvidos pelo Juiz Corregedor Permanente. Remetam-se cópias à Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, à Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, aos Cartórios de Registro Civil da Comarca de Santos, à Ordem dos Advogados do Brasil em Santos e ao Jornal A Tribuna. Santos, 02 de abril de 2018. FREDERICO DOS SANTOS MESSIAS Juiz Corregedor 37
Estado do Ceará Poder Judiciário Corregedoria Geral da Justiça Inspetoria Processo 850382-82 82.2016.8.06.00260026 É a presente para orientar a todos os Oficiais de Registro Civil de Pessoas Naturais do Estado do Ceará que se abstenham de emitir qualquer Certidão de Registro Civil, com alteração do prenome e do gênero, até ulterior regulamentação do tema pelo CNJ, salvo em cumprimento de decisão judicial. 38
Provimento CNJ Aguardar publicação do acórdão para solicitar a devida regulamentação via Provimento da Corregedoria e do Conselho Nacional de Justiça para fixar os procedimentos administrativos junto aos Colégios Notariais. 39
Provimento CGJ 16/2018 Tribunal de Justiça de SP. PROVIMENTO CGJ N 16/2018 PROVIMENTO CG N 16/2018 Dispõe sobre a averbação da alteração de prenome e sexo diretamente no Registro Civil das Pessoas Naturais, nas hipóteses previstas no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n 4.275/DF, do Eg. Supremo Tribunal Federal. O DESEMBARGADOR GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, NO USO DE SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS, CONSIDERANDO que em sessão realizada em 1 de março de 2018, na Ação Direta de lnconstitucionalidade n 4.275/DF, o Eg. Supremo Tribunal Federal: "..julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil"; CONSIDERANDO que, embora não publicado o v. acórdão prolatado na ADI n 4.275/DF, são recorrentes as notícias de solicitações de alterações de prenome e sexo diretamente aos Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais; CONSIDERANDO o disposto no art. 28, único, da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999; CONSIDERANDO a necessidade de adoção de procedimento uniforme que preserve a segurança jurídica que os registros públicos visam proporcionar e que permita o pronto atendimento dos usuários do serviço público; 40
Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional O direito de ação é um direito público subjetivo do cidadão, expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XXXV. Em caso de processo em andamento, sugestão para peticionar e requerer o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I do CPC, independentemente da produção de provas, haja vista o reconhecimento por parte do STF do critério da autodeclaração para o reconhecimento jurídico da identidade de gênero nos assentos registrais da pessoa transgênera. 41
Referências ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de Constitucionalidade de leis e atos normativos. São Paulo: Dialética, 1997. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. LENZA Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de Constitucionalidade. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. SILVA, De. Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. 42