ACÓRDÃO Registro: 2014.000057XXXX Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100, da Comarca de, em que é apelante/ apelado ADALBERTO (Omitido), é apelado/apelante QUEIROZ GALVÃO SÃO CAETANO PRIME DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente sem voto), CESAR CIAMPOLINI E CARLOS ALBERTO GARBI., 16 de setembro de 2014. ELCIO TRUJILLO RELATOR Assinatura Eletrônica
10ª Câmara Seção de Direito Privado Apelação com Revisão n XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 Comarca: Ação: Compromisso de Compra e Venda e Indenização por perdas e danos Apte(s).: Adalberto (Omitido) Apdo(a)(s).: Queiroz Galvão São Caetano Prime Desenvolvimento Imobiliário Ltda. (e outro) Voto nº 23XXX COMPROMISSO COMPRA E VENDA DE IMÓVEL Prescrição reconhecida pela pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa Não caracterização Pretensão, em verdade, de restituição de valores pagos com base em abusividade de cláusulas contratuais - Aplicação da regra geral Incidência do prazo de dez anos previsto no artigo 205 do Código Civil Contrato entabulado em 2008 Ação distribuída em agosto de 2013 Prescrição afastada PRELIMINAR ACOLHIDA. INDENIZAÇÃO - Compromisso de compra e venda de imóvel - Demora na entrega da unidade - Prazo certo fixado para conclusão do empreendimento e entrega ao comprador, não observado Falta da ré, inclusive, confessa Multa Cabimento Previsão contratual expressa Condenação ao valor mensal correspondente a 0,5% sobre o valor do contrato, atualizado pela Tabela Prática deste Tribunal, incidindo juros de mora de 1% ao mês desde a citação Indenização por danos materiais consistentes em lucros cessantes pela indisponibilidade do imóvel - Afastamento, sob pena de incorrer em bis in idem Repetição de indébito Cobrança de comissão de corretagem e serviços de assessoria técnico-imobiliária (SATI) Ausência de informação clara e precisa sobre os serviços e a possibilidade de aferição de efetiva prestação Contratação induzida, configurando venda casada - Abusividade caracterizada Restituição dos valores de forma simples, diante ausência de caracterização de má-fé, com correção monetária desde os efetivos desembolsos e incidentes juros de mora de 1% ao mês a partir da citação Sucumbência recíproca - Sentença em parte, reformada RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. APELAÇÃO Nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 2/8
Trata-se de ação indenizatória por perdas e danos decorrentes de descumprimento de prazo para entrega da unidade julgada parcialmente procedente, pela r. sentença de fls. 219/223, de relatório adotado. Embargos declaratórios opostos (fls. 228/235 e 239/241), sendo rejeitados os primeiros e acolhidos o outro para sanar omissão (fls. 236/237 e 242). Apelam ambas as partes: os autores alegando, preliminarmente, não ocorrência de prescrição e legitimidade da ré para restituir os valores pagos a título de comissão e taxa SATI, além da possibilidade de cumulação do pedido de multa com a de indenização por danos materiais consistentes em lucros cessantes pela indisponibilidade do imóvel, sendo que devem incidir juros de mora de 1% ao mês a partir da citação sobre a multa aplicada (fls. 245/260); a ré alegando, preliminarmente, ausência de interesse de agir do autor e sucumbência maior da outra parte, devendo-lhe recair integralmente o ônus (fls. 267/274). Pedem o provimento dos respectivos recursos. (fls. 278/290 e 293/296). Recursos recebidos (fls. 264 e 277) e respondidos É o relatório. Os recursos comportam parcial provimento. Afasta-se, de início, a preliminar apontada pela ré de falta de interesse de agir do autor. Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático (Código de Processo Civil Comentado Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery art. 267, nota 13). Evidente o interesse processual do autor para atuar em juízo, até porque o interesse de agir não se confunde com o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 66), até porque a ré impugnou o direito do autor de reaver os valores pagos de intermediação do negócio. Pois bem. A r. sentença reconheceu a prescrição da pretensão do autor quanto à restituição da comissão e da taxa de assessoria, APELAÇÃO Nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 3/8
adotado o prazo trienal da pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa. Respeitado o entendimento do i. Magistrado de primeiro grau, a decisão não merece prosperar. O caso em espécie trata de hipótese de abusividade de cláusulas contratuais que teriam colocado os autores consumidores em desvantagem exagerada, não havendo a lei fixado prazo menor para o caso específico desta pretensão. O autor ingressou com a ação em 10 de dezembro de 2013, tendo que o contrato foi assinado em 23 de abril de 2010. Decorridos apenas 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias da contratação, evidente a não caracterização do decurso do prazo prescricional de 10 (dez) anos. Quanto ao mérito, o autor, através de regular compromisso, adquiriu junto à ré, em 23 de abril de 2010, mediante pagamento parcelado, as salas comerciais 405, 808 e 404 do Condomínio Comercial São Caetano Prime Offices & Mall, em São Caetano do Sul. Em razão do atraso na entrega do empreendimento, foi proposta a demanda com vistas à penalização da ré pelo inadimplemento, com aplicação de multa, indenização por danos materiais, consistentes em lucros cessantes, despesas com locação de outro imóvel, a partir da data em que efetivamente deveria ter sido entregue, ser indevida a cobrança pela ré de serviço de assessoria técnico-imobiliária, pois não o contratou, e também ser indevida a cobrança pela ré de valores correspondentes à comissão de intermediação, pois referido serviço é contratado pela vendedora, sendo de sua responsabilidade a sua remuneração, devendo os valores ser restituídos. Com relação à pretensão indenizatória pela mora no atraso da entrega, os pedidos do autor foram acolhidos parcialmente pela r. sentença de fls. 219/223 para condenar a ré a indenizar o autor pelo descumprimento contratual, respondendo pelos danos que causou, fixado o montante de 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso a partir do termo final do prazo de tolerância até a efetiva entrega das obras pela não fruição do imóvel diante expressa previsão contratual da penalidade, restando afastado os demais pedidos, arcando a ré com o ônus de sucumbência. Daí os apelos. O autor adquiriu, mediante compromisso de venda e compra, as salas comerciais de nº 405, 808 e 404, do Condomínio APELAÇÃO Nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 4/8
Comercial São Caetano Prime Offices & Mall (fls. 20/36, 37/53 e 54/70), mediante pagamento parcelado. Contudo, não ocorreu a entrega das unidades compromissadas até a data máxima prevista do contrato, o que o levou a pleitear indenização pelos danos materiais sofridos. Evidente, por simples análise da documentação encartada, a mora da ré que, não obstante assumindo prazo certo para conclusão das obras e entrega das unidades, não respeitou a condição, sendo que não ficou caracterizada nenhuma ocorrência de força maior ou reconhecimento de caso fortuito que justificassem os atrasos, pois os problemas apontados são decorrentes do próprio tipo do negócio a revelar, em realidade, falta de regular previsão. Restou incontroverso e inclusive, confessado pela ré a mora pelo atraso, não havendo qualquer questionamento quanto à aplicação da multa prevista na cláusula 10.03 (fls. 30), sendo que os valores mensais fixados em 0,5% sobre o valor do contrato, calculados a partir de 27 de novembro de 2013, devidamente atualizados pela Tabela Prática deste Egrégio Tribunal, reputa-se bastante razoável, com a observação de que se deve incidir os juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil de 2002 1, merecendo razão o autor neste tópico. Contudo, estas perdas decorrentes da indisponibilidade da unidade não se confundem com a indenização por lucros cessantes ou ressarcimento de valores despendidos com aluguéis, o que são indevidos, pois os lucros cessantes não se confundem com mera expectativa frustrada, sendo que o lucro cessante não se presume, nem pode ser imaginário. A perda indenizável é aquela que razoavelmente se deixou de ganhar. A prova da existência do dano efetivo constitui pressuposto ao acolhimento da ação indenizatória. (RSTJ 153/297), o que caracterizaria, inclusive bis in idem, restando afastado este pleito do autor. Passo a analisar a questão da devolução dos valores pagos a titulo de comissão de corretagem e serviço de assessoria técnico-imobiliária. Pelas planilhas acostadas nos autos, os preços reais das vendas são, em verdade, aqueles constantes nos memoriais de cálculos, às fls. 72, 81 e 90, referentes às unidades 405, 808 e 404, respectivamente os valores de R$ 207.400,00, R$ 219.500,00 e R$ 207.400,00. Quantos aos recibos de fls. 79, 88 e 97, correspondentes aos valores de R$ 8.963,20, R$ 9.576,00 e R$ 8.963,20, referemse à parcela A do Quadro Resumo, ou seja, integrante do preço das unidades, 1 Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. APELAÇÃO Nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 5/8
não fazendo parte dos valores da intermediação. O mesmo ocorre com as parcelas discriminadas pelos recibos de fls. 80, 89 e 98, correspondentes aos valores de R$ 1.000,00 cada uma, pois referem-se à parcela E do Quadro Resumo, e da mesma forma, integrante do preço das unidades. As comissões de corretagem pagas pelo autor, referentes à cada unidade, foram respectivamente de R$ 6.636,80, R$ 7.024,00 e R$ 6.636,00, sendo integrantes do preço total da venda e foram distribuídas entre os participantes, na forma discriminada às fls. 72, 81 e 90. Quanto à responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem em casos de intermediação de venda de imóveis na planta, passo a adotar a posição da douta Câmara, de ser devida a restituição dos valores pagos a esse título aos compradores, caracterizada a abusividade pela imposição forçada de contratação do respectivo serviço. A escolha dos corretores é realizada pelas incorporadoras e construtoras, sem oportunidade dos compradores de escolherem o corretor de vendas que lhes conviessem, ficando sujeitos às relações mantidas entre os parceiros fornecedores. Diante da evidente vulnerabilidade a que ficam sujeitos os adquirentes, evidente que os empreendedores é que devem arcar com referida despesa, devendo os compradores serem indenizados por qualquer dos fornecedores em virtude da solidariedade existente entre eles no dever de reparar, com direito à restituição simples dos valores pagos a título de comissão de corretagem referente às três salas comerciais, no total correspondente a R$ 20.297,60 (vinte mil e duzentos e noventa e sete reais e sessenta centavos), corrigidos desde o efetivo desembolso e com juros de mora desde a citação. Indevida também a cobrança a título de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI). O artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. O artigo 30 do mesmo diploma ainda complementa que toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou APELAÇÃO Nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 6/8
dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. A contratação de referida assessoria técnico-imobiliária configura uma venda casada, pois condiciona a aquisição do imóvel com a contratação de referido serviço, desobedecendo à estipulação legal do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor. O oferecimento do serviço deve ser claro e preciso, discriminado em contrato separado, expostas todas as condições de maneira que o contratante tenha oportunidade de examiná-lo com atenção. Não foi o que ocorreu, ou pelo menos não comprovou a ré o contrário, não havendo qualquer demonstração nos autos nesse sentido, sendo, portanto, devida a restituição de valor pago a título de serviço de assessoria técnico-imobiliária, de forma simples, diante ausência de caracterização de má-fé na cobrança, em consonância com o entendimento desta Câmara. Assim, é devida a restituição simples ao autor no importe dos valores pagos a título de taxa CATI, discriminados às fls. 72, 81 e 90, respectivamente nos valores de R$ 829,60, R$ 878,00 e R$ 829,60, totalizando R$ 2.537,20 pelas três salas comerciais, acrescidos de correção monetária a contar do respectivo desembolso pela Tabela Prática deste Egrégio Tribunal até a efetiva devolução, além da incidência de juros legais de 1% ao mês a partir da citação. E, por fim, quanto à fixação do ônus de sucumbência, a r. sentença também merece reparo. Configurada a hipótese de sucumbência recíproca, deve cada parte arcar com metade das custas e despesas processuais, sendo que os honorários advocatícios ficarão a cargo de seus respectivos patronos. Dessa forma, cumpre a parcial reforma da decisão de primeiro grau para, afastada a prescrição, para também condenar a ré à restituição simples ao autor do valor cobrado indevidamente referente à comissão de corretagem, do total equivalente a R$ 20.297,60 (vinte mil e duzentos e noventa e sete reais e sessenta centavos) e também referente à taxa de serviço de assessoria técnico-imobiliária (CATI), no total equivalente a R$ 2.537,20 (dois mil e quinhentos e trinta e sete reais e vinte centavos), tudo corrigido desde os respectivos desembolsos pela Tabela Prática deste Egrégio Tribunal e com incidência de juros de mora de 1% ao mês desde a citação, aplicando-se, quanto ao ônus de sucumbência, a regra prevista no art. 21, caput, do CPC, restando mantido, no mais, o teor da r. sentença atacada, inclusive por seus próprios e jurídicos fundamentos. APELAÇÃO Nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 7/8
PROVIMENTO aos recursos. Ante o exposto, DOU PARCIAL ELCIO TRUJILLO Relator Assinado Digitalmente APELAÇÃO Nº XXXXXX-XX.2013.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 8/8