19 1 INTRODUÇÃO Stentor apud Globerman, Roehl e Standif 1 comparou a internet a acontecimentos como o advento da ferrovia e a introdução e crescimento do sistema de telefonia, emergindo como uma força importante na reformulação da natureza do comércio em geral. Neste contexto, pode-se afirmar que o comércio eletrônico diminui ou extingue as fronteiras entre as pessoas e organizações, de modo a permitir que um grande número de potenciais negociantes conduza a uma maior integração entre mercados, os quais, a princípio, demandariam maior custo em razão da distância física (Globerman, Roehl e Standif, 1995). Wei, após coletar dados principalmente do Computer Industry Almanac Inc., Global Reach, e U.S. Census Bureau, analisou as taxas de penetração global da Internet e seu impacto sobre o comércio eletrônico, fornecendo informações sobre os usuários da Internet, comportamentos e tendências do e-commerce. Os resultados foram os seguintes: a) expressivo uso da internet nos países analisados, com crescimento exponencial desde o ano de 1999 até a data de seus estudos; b) a pulverização da internet na população, atingindo percentuais cada vez maiores, ultrapassando 70% em países como Japão e Coréia do Sul já no ano de 2003; e, um crescimento de usuários do comércio eletrônico, perfazendo vendas da ordem de 5,1 mil dólares / usuário no final de 2003, muito acima do montante de U$ 1,6 mil / usuário apontado no final do ano de 1999 2. A internet aproximou demasiadamente o contato entre as pessoas, assim, o negócio jurídico da compra e venda realizado eletronicamente, pode efetivar-se dentro do próprio país como entre contraentes de países diversos. A importação e exportação de mercadorias são, deveras, fomentadas pela facilidade hodierna gerada pela rede mundial de computadores. A venda de livros, perfumes, artigos de vestuário, pedras preciosas e semipreciosas, eletroeletrônicos, calçados, dentre outros objetos de menor porte, 1 Globerman, S., Roehl, T. W., & Standif, S. (4th Qtr. de 2001). Globalization and Electronic Commerce: Inferences from Retail Brokering. Journal of International Business Studies, Vol. 32, pp. 749-768. 2 Wei, June. (2005). Internet Penetration Analysis: The Impact on Global E-Commerce. Journal of Global Competitiveness, Vol. 13 Issue 1/2, pp. p9-24, 16p.
20 tornou-se facilitada entre os países, desenvolvendo, sobretudo pela Internet, um intenso e crescente comércio internacional de mercadorias. Os sítios eletrônicos, comumente denominados sites ou websites são pontos acessíveis na rede mundial de computadores identificados por nomes (DNS), que os concebem um título, através do qual o identifica e o acessa com objetivo de colher informações ou transacionar, por onde pessoas compram ou vendem serviços e produtos. Nessa esteira, as pessoas relacionam-se juridicamente e virtualmente ou eletronicamente, tendo sido cunhada a expressão B2B ou business-to-business, traduzida livremente para negócios, adaptada ao português brasileiro para contrato comercial, ou seja, contrato entre pessoas que exercem atividades econômicas, desde que não se tenha na parte compradora a figura do consumidor final; e, a expressão B2C ou business-to-consumer, traduzida livremente para contrato de consumo. Também é uma expressão de linguística muito utilizada no comércio eletrônico, em que denuncia a relação jurídica de um fornecedor e um consumidor final, seguindo, portanto, regras e princípios do direito civil e consumista. Com o ingresso da figura do consumidor neste cenário atiçou-se muitas questões jurídicas a serem dirimidas, dentre as quais a legalidade da recusa de venda ou o dever do distribuidor no comércio eletrônico de não vender ao consumidor por impedimento contratual e legal (direito da propriedade intelectual, dentre os quais a distribuição exclusiva) ou geográfico (limites geográficos, impossibilidade de prover garantias ordinárias). A recusa de venda a consumidor é tema que toca o direito constitucional e infraconstitucional, tratando-se do direito à livre concorrência, direito da propriedade intelectual, direito do consumidor. Destarte, quando a recusa de venda a consumidor se der através do comércio eletrônico internacional, envolver-se-á regras do direito comercial, direito alfandegário, principalmente do direito internacional. Oportunamente, insta entrelaçar os seguintes pontos a serem debatidos e estudados para resolver a legalidade na recusa da venda ao consumidor no comércio eletrônico internacional, a saber: a) direito do consumidor em consumir (adquirir) produto à venda ao público; b) o direito da propriedade intelectual, principalmente o direito à distribuição exclusiva e as limitações geográficas; c) ponto de comércio eletrônico e sua localidade geográfica; d) contratos entre ausentes ou presentes; e, d) o direito à livre concorrência.
21 2 BREVE HISTÓRICO DO DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL As transações de bens iniciaram com as trocas ou escambos entre pessoas e povos que, com uma parte excedente por conta da abundância adquiria uma outra parte faltante cujo destino era suprir as necessidades básicas da subsistência ou necessidade momentânea. Com influência direta da escrita e o aparecimento das expressões numéricas, o intercâmbio de mercadorias foi moldando-se ao conceito de comércio, pois passou a ter observância dos predicados espaciais e quantitativos, referentes respectivamente ao tamanho e a quantidade. 2.1 A ANTIGUIDADE As mercadorias eram limitadas em variedades, visto que, conforme dados históricos, o escambo iniciou nos vales da Mesopotâmia e do Egito com tecidos, tintas e artigos de metal (SOUZA, 2003, p. 19). Essas mercadorias em negociação eram direcionadas às necessidades básicas, como vestimentas e utensílios. Uma grande transição foi a inserção da moeda pelos Gregos no século VII A.C., cuja reação imediata gerou uma revolução nas práticas comerciais. A moeda simplificou a circulação de bens e, assim, passou a valorar as mercadorias de acordo com suas especificidades. Neste período, o comércio exterior se resume no intercâmbio de mercadorias entre povos de diferentes raças e locais aproximados, dada à homogeneidade da época. 2.2 O PERÍODO MEDIEVAL A partir da concretização e aceitação do instituto da propriedade privada e, principalmente, com o surgimento da moeda por volta do século VII a.c. na Ásia Menor, cita-se a Grécia, onde as pessoas passaram a ter facilidade no intercâmbio de mercadorias, desenvolvendo-o com maior rapidez.
22 O uso da moeda nas relações comerciais foi consensualmente inserido na prática mercantil, entre mercadores, dada a naturalidade profissional desses e a origem daquelas serem diversificadas. A corriqueira utilização de moedas oriundas de vários povos fez surgir as operações de câmbio manual, ou seja, um cambista (corretor) localizado nesses centros comerciais realizava a troca entre as diversas espécies de moedas. Mesmo facilitando a atividade comercial, havia necessidade de agilizar esse intercâmbio de mercadorias, pois as transações passaram a ser realizadas em maiores distâncias sem, contudo, distanciar-se das feiras na região litorânea da Itália. Para suprir a necessidade de se obter uma circulação mais rápida das riquezas entre as cidades-estados europeias surgiu, no direito romano, o crédito, palavra que etimologicamente vem do latim creditum, credere, na língua portuguesa traz a acepção de confiar, ter fé; e, cuja tradução jurídica ampliou para direito do credor de receber do devedor prestação oriunda de uma obrigação com voto de confiança entre os contraentes. No mesmo período histórico, e com a evolução do crédito, data-se o surgimento do banqueiro. A atividade do banqueiro era receber (a título de depósito) a moeda na cidade do depositante e, em outra cidade-estado, o mesmo obrigava-se a entregar à pessoa do depositante a soma depositada, mas em moeda local. Fato altamente relevante para o comércio internacional de mercadorias, visto que, não só naquela época, mas nos dias atuais, longe de ser a acepção em Aristóteles (no aristotelismo, que se encontra em ato, adquiriu a forma final, plena, acabada; e que manifestou todas as suas potencialidades), possui uma similaridade com as modalidades do pagamento das mercadorias importadas, dentre as quais, cita-se a carta de crédito ou crédito documentário. Entende-se por Carta de Crédito ou Crédito Documentário a obrigação assumida por um Banco (Emissor), que agindo a pedido e em conformidade com instruções do importador, através da Fatura Pro Forma e do Contrato de Abertura de Crédito Documentário se compromete a efetuar o pagamento a um terceiro, exportador ou Banco Negociador (Reclamante), contra a entrega de documentos estipulados no crédito que demonstrem o cumprimento dos termos e condições, conforme os dizeres da Publicação nº 500 Artigo 2º, Item III da Câmara de Comércio Internacional. (VIEIRA, 2004, p. 159).
23 A moeda, o crédito e o surgimento da figura do banqueiro fizeram com que o comércio interno e externo daquela época progredisse tanto em quantidade de produtos negociados quanto em mercados conquistados. Data, também, deste período, as importações de matérias primas pelos artesãos italianos, cujo traspasse seria a exportação de produtos manufaturados ao Oriente (SOUZA, 2003, p. 22). Importar produtos primários e especiarias para manufaturá-las e exportá-las é forma de obter divisas com vendas de maior valor agregado, obtendo riquezas indiretas. 2.3 AS GRANDES NAVEGAÇOES Os Reinos de Portugal e Espanha foram precursores e deveras beneficiados pelo comércio marítimo nos séculos XV e XVI, caracterizando um expansionismo comercial e o enriquecimento destes. As grandes navegações realizadas naqueles períodos transformaram os mares deste planeta em um campo de batalha comercial, notadamente entre Inglaterra e Holanda que, no século XVI juntaram-se aos reinos de Portugal e Espanha na busca dos metais preciosos e especiarias das Índias e das Américas, bem como na busca de mercados para suas mercadorias manufaturadas (tecidos). Essas navegações fizeram surgir e consolidar o comércio internacional entre os continentes, sem dizer no desenvolvimento da logística dos portos e mares. Com a grande empreitada realizada nas Américas, Portugal e Espanha acumularam uma enorme quantidade de metais preciosos, principalmente o ouro. Entretanto, a acumulação de capital deu-se de forma diferenciada, pois, transferiu-se a riqueza da nobreza para as mãos da burguesia (SOARES, 2004, p. 23). 2.4 O COMÉRCIO FOMENTADO PELA BURGUESIA EUROPÉIA E PELO IDEÁRIO LIBERAL Na Europa, concomitantemente ao surgimento do comércio, surgiu a classe burguesa que, na prática daquelas atividades, passou a escrever um novo momento na historia mundial.
24 Ao conquistar diversos direitos, mesmo durante a governança absolutista e déspota daquela época, a classe burguesa, para manter seus ideais, pregava, dentre outros, a defesa dos direitos individuais, da propriedade privada e do Estado liberal de direito. David Hume, filósofo escocês que viveu entre 1711 e 1776, com propriedade sapiencial, opinou que, num governo absoluto os títulos e a posição na classe social traziam mais honrarias que a indústria e a riqueza. E, por isso, grandes mercadores prefeririam largar seus comércios para obter um emprego privilegiado junto à nobreza ou ao clero. Portanto, em minha opinião, o comércio poderá decair sob os governos absolutos, mas não devido a ser menos seguro, e sim devido a ser menos honroso. A monarquia não pode subsistir sem uma subordinação de classes. O nascimento, os títulos e a posição devem ser honrados acima da indústria e da riqueza. E, enquanto esta for a opinião dominante, todos os mercadores importantes estarão sujeitos à tentação de abandonar seu comércio, a fim de adquirir qualquer um desses empregos que trazem privilégios e honrarias. (HUME, 2004, p. 245). Hume (2004) também expôs que, comparando a atualidade à sua época, o comércio passou a ser observado de perto pelos governantes, podendo ser considerado uma questão de Estado, tal sua opulência. Até o século passado, o comércio não era considerado uma questão de Estado, e é raro encontrar qualquer autor político antigo que lhe tenha feito referência. Até os autores italianos observaram o mais profundo silêncio com relação a esse aspecto, apesar de que, atualmente o comércio atrai a maior atenção tanto dos ministros de Estado como dos pensadores. Parece ter sido a grandeza, a opulência e as proezas militares das duas potências marítimas que despertaram a humanidade para a importância de que um amplo comércio pode reverter-se. (HUME, 2004, p. 242). Percebe-se que a política e o comércio liberal passam a coexistir pacificamente por conta da conveniência e por gerar o desenvolvimento daquele. No exercício da atividade comercial há o contato direto entre a burguesia e o proletariado e, desses, surgiriam políticos e pensadores que, não raramente, colocariam o Estado vis-à-vis ao comércio ou vice-versa. Após o século XVII, notadamente no século XVIII, iniciou-se o período do chamado direito moderno, no qual despontaram nomes como Hobbes, Locke, Kant e Rousseau, cujos pensamentos e obras ratificavam alguns ideais burgueses, fazendo
25 surgir a noção de sujeito de direito, ou seja, o homem passou a ser encarado isolado da comunidade, nascendo o individualismo jurídico. (SILVA FILHO, 2000). O Estado é visto por Hobbes como garantidor da segurança, e por Locke como garantidor das liberdades. O período é de transição entre o Estado Monárquico e o Liberal. (SILVA FILHO, 2000, 1 CD ROM). Locke e Rousseau são precursores da teoria mecânica, pela qual afirmavam que a base da sociedade será o consentimento e não o princípio da autoridade, pois a vontade livre e autônoma do indivíduo constitui um valor que a sociedade deve legitimar (CARVALHO, 1997. p. 31), Interrompendo a hegemonia da realeza e da aristocracia, acusada de ser este o maior obstáculo do desenvolvimento e expansão do Estado, a burguesia avançava com seu ideário liberal contrapondo-se ao absolutismo estatal pregado por aqueles. O liberalismo, conquanto fazendo da liberdade abstrata sua pedra angular, e trazendo o germe da secularização da educação e a laicização do Estado, representava substancial progresso para a época (BOMFIM, 2000. 1 CD ROM). Os interesses e ideais burgueses foram fortemente influenciados pelas revoluções norte-americana (1776) e francesa (1791). Com o surgimento do Código Napoleônico em 1804, a França deparou-se com a nova visão subjetivista e individualista, que assegurava as recentes conquistas da burguesia pela derrubada do sistema feudal (SILVA FILHO, 2000, 1 CD ROM). Os direitos políticos e individuais, bem como a igualdade destes entre as pessoas, a autonomia na contratação, dentre outros, foram precursores e incentivadores do livre comércio, pois elidia a interferência arbitrária do Estado e a mão contrária dos antigos opressores donos do poder. O poder público estava limitado à administração do Estado nos limites impostos pelas Constituições, e à fiscalização por este, do cumprimento dos direitos positivados, o chamado Direito Público. O liberalismo constitucional, que atingiu seu auge no século XIX, erigiu em dogma e autonomia da vontade, o princípio de que todos são iguais em direitos, consagrou a livre contratação, a liberdade individual, institucionalizou a livre iniciativa, a economia de mercado, minimizando ou procurando abolir a ingerência do Estado nas atividades particulares, nas relações interindividuais. (BOMFIM, 2000, 1 CD ROM).
26 A atividade mercantil financiaria a estrutura estatal por meio do pagamento de tributos, entretanto os mercadores passaram a beneficiar-se de uma certa liberdade contratual. Na Inglaterra, no mesmo período, a neo-pirâmide social era formada pelas classes burguesa, proletária e os remanescentes da realeza, sendo que, estes últimos, não mais gozavam dos poderes outrora existentes. As indústrias inglesas, comandadas pela classe burguesa, estavam em franco crescimento produtivo, empurradas pelos trabalhadores (proletários), pelos investimentos e pela demanda interna deste e de outros países. Tendo em vista que a Inglaterra não produzia a grande maioria das matérias-primas necessitadas pela indústria, esses produtos tinham que ser importados dos países produtores. Como dito diversas vezes, a interdependência dos países demonstra a existência de um comércio externo um tanto necessário, mesmo nesta época histórica. As indústrias inglesas necessitavam das matérias-primas e dos metais preciosos (ouro) de outros Estados, entretanto, os metais preciosos só viriam com a venda de mercadorias que, para serem produzidas, necessitavam dos produtos primários. Não podia ser diferente com a França, Itália e demais Estados Europeus. Pode-se dizer que o enriquecimento industrial desses Estados Europeus deuse através do caminho indireto para a riqueza (ROBERTS, 1996, p. 130), cuja acepção casual é a aquisição de produtos de outros Estados para suprir a demanda interna e para exportá-los na forma manufaturada. O comércio internacional era inerente à atividade industrial daquela época, sendo as importações de mercadorias o combustível das fábricas europeias. 2.5 O LUCRO COMO FATOR PREPONDERANTE NO DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO O lucro, abominado pela Igreja Católica, foi praticado dia a dia pela burguesia que viu no mesmo uma forma de ascensão na pirâmide social a atingir o poder. Por sua contribuição para o desenvolvimento do comércio, o lucro, anos mais tarde, foi objeto de estudo de diversos pensadores, dentre eles, Karl Heinrich Marx (1865).
27 A mais-valia, ou seja, aquela parte do valor total da mercadoria em que se incorpora o subtrabalho, ou trabalho não remunerado, eu chamo lucro. (MARX, 1982, p. 169). Sobre a venda das mercadorias, Marx doutrinou que, o lucro, é inato à mesma, pois é obtido pelo seu real valor e, não vendendo por um valor superior à sua avaliação. Logo, quando o capitalista vende a mercadoria pelo seu valor, isto é, como cristalização da quantidade total de trabalho nela investido, o capitalista deve forçosamente vendê-la com lucro. Vende não só com o que lhe custou um equivalente, como também o que não lhe custou nada, embora haja custado o trabalho do seu operário. O custo da mercadoria para o capitalista e o custo real da mercadoria são coisas inteiramente distintas. Repito, pois, que lucros normais e médios se obtêm vendendo as mercadorias não acima do que valem, e sim pelo seu verdadeiro valor. (MARX, 1982, p. 167). O lucro passa a ser o grande estímulo da atividade mercantil, pois, na obtenção do mesmo, enriquecia-se e se aplicava ainda mais no negócio que se empreendera. Os ganhos materiais, advindo da atividade lucrativa exercida, incentivavam a produção e a busca de novas regiões consumidoras. Produzia-se cada vez mais nas indústrias europeias daquela época, lembrando que, para se produzir, necessitava-se das matérias-primas adquiridas ou no próprio país ou importadas de outros locais. Percebe-se que o lucro das atividades comerciais só surge com o trânsito dessas, entre vendedor e comprador e, este trânsito não acontece apenas nacionalmente, mas também internacionalmente, inclusive se disser que as matérias-primas empregadas na manufatura de tais produtos sejam importadas. Então, o lucro está contido tanto na atividade mercantil nacional como na internacional, pois faz parte da mercadoria ou produto transacionado, sem o qual não haveria tanta vantagem em produzir pela iniciativa privada. 2.6 O LIVRE COMÉRCIO Entre os séculos XV e XVI alguns Estados possuíam suas fábricas rudimentares direcionadas a certas mercadorias e, também, ao cultivo de alguns produtos.
28 Naquele período histórico não havia explicitamente barreiras comerciais com propósito de proteção da balança comercial, pois havia uma singularidade nas produções, ou seja, o que uns produziam, outros compradores nem sequer pensavam em produzir. A partir do século XVII até os dias atuais, todos os países passaram a possuir capacidade e tecnologia à disposição para produzirem o que quiserem, no entanto, deparou-se com as limitações físicas de seus territórios e limitações na qualidade e valor final dos mesmos. Esses fatores limitativos fizeram com que os países passassem a proteger suas economias com as tais barreiras comerciais, concedendo subsídios aos seus produtos ou instituindo políticas de preços para os produtos importados, preservando o mercado interno. Entretanto, as diferenças nas políticas econômicas desencadearam desavenças entre os países. Em tempo oportuno, estudiosos favoráveis ao livre comércio passaram a demonstrar os diversos caminhos para a harmonia do comércio internacional. Dentre esses propósitos, está a especialização de cada Estado. A essência do comércio é a especialização (ROBERTS, 1996. p. 108), e por especialização tem-se a capacidade produtora desenvolvida e/ou sua possibilidade de produção por conta de agentes externos ou internos. As regiões produtoras e/ou manufatoras não possuem condições técnicas de se especializarem em todos os produtos, visto que, evitando contradições, o número de áreas e de pessoas não seriam suficientes produtoras, ocasionando um natural aumento do preço para a venda por conta da diminuição da oferta e aumento da procura. Com isso, se tornou prudente direcionar a briga para o campo da lealdade e não da liberdade de se comerciar, gerando a discussão: comércio leal versus livre comércio (ROBERTS, 1996, p. 107). Num sistema comercial perfeitamente livre, cada país, por princípio, dedica seu capital e seu trabalho à atividade que lhe seja mais benéfica. Essa busca de vantagem individual está admiravelmente associada ao bem universal do conjunto dos países. Estimulando a dedicação ao trabalho, recompensando a engenhosidade e propiciando o uso mais eficaz das potencialidades proporcionadas pela natureza, distribui-se o trabalho de modo mais eficiente e mais econômico, enquanto, pelo aumento geral do volume de produtos difunde-se o beneficio de modo geral e une-se a
29 sociedade de todas as nações do mundo civilizado por laços comuns ao interesse e ao intercâmbio. Este é o princípio que determina que o vinho seja produzido na Franca e em Portugal, que o trigo seja cultivado na América e na Polônia; e que as ferramentas e outros bens sejam manufaturados na Inglaterra (RICARDO, 1982, p. 104). A interação heterogênea mais frequente entre as nações vem abrindo portas às negociações e políticas mais benéficas para o trânsito de mercadorias e serviços, pois perder em certa área especifica não significa empobrecer nem estar em desvantagem na balança comercial. Se Portugal não tivesse nenhuma ligação comercial com outros países, em vez de empregar grande parte de seu capital e de seu esforço na produção de vinhos com os quais importa de outros países, como também, tecidos e ferramentas, ele seria obrigado a empregar parte daquele capital na fabricação de tais mercadorias, com resultados provavelmente inferiores em qualidade e em quantidade. (RICARDO, 1982, p. 104). O livre comércio, então, subsiste ante as teorias protecionistas. 2.7 LIVRE COMÉRCIO VERSUS AUTOSSUFICIÊNCIA PROTECIONISTA Autossuficiência econômica de uma nação pode significar a produção das matérias-primas, bens manufaturados e serviços necessários à transformação daquelas nestes. In casu, não se estará apontando as benesses ou malefícios da autossuficiência alcançada por mérito na qualidade e quantidade da produção manufatureira e, muitas vezes, por sorte na produção de matérias-primas encontradas no próprio solo. O que se põe em questionamento e indagação é a autossuficiência provocada pela opressão no trânsito de mercadorias de uma nação a outras, com único intuito protecionista. Pense em como seria a vida se você tivesse que fazer tudo por si mesmo. ( ). Se for forçado a fazer tudo por você mesmo, seu domínio sobre bens e serviços irá diminuir. ( ) (ROBERTS, 1996, p. 134). O caminho inverso da autossuficiência protecionista é a busca alhures de produtos primários, bens e serviços para fazer suprir o que não se produz com grande qualidade e em quantidade suficiente ou apenas não se produz.
30 Esse caminho indireto para a riqueza (ROBERTS. 1996. p. 130), ou seja, buscar fora o que não compensa produzir, ou não se produz, ou para competir com o que é produzido com baixa qualidade e quantidade aqui dentro, podendo ser denominado de importação. A importação de bens e serviços faz-se necessário para suprir o faltante e fomentar a busca incessante de todas as pessoas, sejam físicas ou jurídicas, a obterem qualidade e produtividade, visualizando a disputa competitiva. É um caminho indireto para a riqueza porque, muitas vezes se adquire mercadorias importadas para agregar valor e direcioná-las ao mercado externo novamente, produzindo riquezas dentro deste país, sem falar na riqueza gerada na nação exportadora. Quando não há o caminho inverso da importação após o produto ter sido manufaturado e ter recebido um valor maior agregado, o produto importado supre o nicho de consumo ou fomenta o desenvolvimento de determinado setor produtivo para atuar em igual escala na disputa interna. A autossuficiência protecionista, muitas vezes, inibe o desenvolvimento humano e tecnológico de uma nação. Vê-se o exemplo de Cuba, país comunista que por força de embargos econômicos impostos pelos Estados Unidos da América, e sem a autonomia da grande maioria dos países exportadores, tal nação teve que aderir à autossuficiência em diversas áreas e, em decorrência disso, o país mantémse desenvolvido teoricamente apenas nas áreas médicas, desportiva e educacional. Economicamente, pode-se dizer que Cuba é considerada uma nação com característica submundana, visto que, a autossuficiência, seja por protecionismo, seja por imposição, elide o intercâmbio de mercadorias e restringe os conhecimentos humanos deixando um lastro de subdesenvolvimento e pobreza. Por abertura de mercado, entende-se a obtenção de mercadorias, produtos e serviços importados e os exportar. Verifica-se que isso traz consigo uma busca à melhoria técnica, científica e humana com o objetivo de disputa comercial, visando o nivelamento superior dos produtos e serviços, com consequente ganho de mercado consumidor pela qualidade.
31 3 COMÉRCIO INTERNACIONAL A relação entre Estados faz-se com política, economia, direito lato sensu, integração e comércio. A política é a arte de governar. A função dos representantes políticos é promover a boa administração pública e exercer autoridade soberana. A economia se resume na integração e interdependência financeira e econômica entre os mercados globais. O direito, em sentido lato, representa as regras nacionais e internacionais que legitimam os atos bilaterais e promovem a resolução de conflitos. A integração formaliza as políticas públicas de aproximação e decisões conjuntas entre as pessoas jurídicas de direito público externo. Por derradeiro, o comércio é a compra e venda de serviços ou mercadorias com objetivo de lucro, in caso, realizado entre atores de países diversos. A relação comercial bilateral pode dar-se pela venda ao exterior ou pela aquisição do exterior, aquela denominada exportação, esta importação. 3.1 EXPORTAÇÃO A exportação é a prestação de serviços ou remessa de mercadorias de sujeitos de um país a sujeitos de outro. No Brasil a exportação pode ser procedida diretamente pelo fabricante (exportação direta); por um intermediário denominado Comercial Exportador (exportação indireta); ou através de uma Comercial Exportadora instituída pelo Decreto-Lei 1.248/72, também denominada Trading Company. 3.1.1 Exportação direta Quando a venda ao exterior for operada pelo próprio fabricante ou prestador de serviços, o mesmo figurará como exportador direto. Para tanto, o exportador fabricante ou prestador de serviços deverá firmar contrato diretamente com o comprador importador, por conseguinte, expedir a nota fiscal ou fatura. 3.1.2 Exportação indireta
32 A presente modalidade de venda ao exterior de bens ou serviços é descrita no artigo primeiro da Lei Federal 9.529, de 10 de dezembro de 1997, como a venda pelo próprio fabricante, de insumos que integrem o processo produtivo de montagem e de embalagem de mercadorias destinadas à exportação, desde que a empresa exportadora final, adquirente dos referidos insumos, aceite o título representativo da venda e declare no verso deste, juntamente com o fabricante, que os insumos serão utilizados em quaisquer dos processos referidos neste artigo. O fato de haver intermediário que promova a saída do país de origem da mercadoria produzida por outrem, já se enquadraria na presente modalidade que, procedimentalmente, dar-se-á através de uma sociedade Comercial Exportadora ou uma Trading Company. A diferença básica entre ambas vem a ser a forma societária e os efeitos tributários. Na primeira, não há exigência de tipo societário, podendo ser uma Sociedade Limitada ou Sociedade Anônima, dentre outras formas. Outrossim, a exigibilidade dos tributos, devidos por aquele que repassa é suspensa até que se comprove a efetivação dos produtos exportados para que se possa aplicar-se os benefícios legais. Tem-se em seguida o Decreto-Lei 1.248/72 3 a exigir que a entidade seja constituída sob égide da Lei 6.404/76, ou seja, Sociedades por Ações, bem como impõe-se capital social mínimo a ser fixado pelo Conselho Monetário Nacional. Essa, na legislação vigente, já recebe o produto com as isenções inerentes aos produtos exportados. 3.2 A IMPORTAÇÃO A importação é o ingresso no mercado interno de produtos ou serviços de outro país. A importação em território brasileiro é realizada em três formas: a) por conta própria do adquirente dos bens ou serviços; b) por conta e ordem do adquirente; e, c) e por encomenda. 3.2.1 Importação por conta própria 3 Art. 2º O disposto no artigo anterior, aplica-se às empresas comerciais exportadoras que satisfizerem os seguintes requisitos mínimos: I - Registro especial na Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A. (CACEX) e na Secretaria da Receita Federal, de acordo com as normas aprovadas pelo Ministro da Fazenda; II - Constituição sob forma de sociedade por ações, devendo ser nominativas as ações com direito a voto; III - Capital mínimo fixado pelo Conselho Monetário Nacional. (...).
33 Ab initio a importação por conta própria era a única regulamentada pelo Ministério da Fazenda. Nessa modalidade o importador realiza a transação internacional, nacionaliza a mercadoria e revende a terceiros em território nacional. Nesta modalidade, quem adquire a mercadoria é o responsável pelo pagamento dos tributos inerentes à importação. 3.2.2 Importação por conta e ordem de terceiros Com o advento de pessoas especializadas nas atividades de importação e exportação, não faz mais sentido uma pessoa, jurídica ou física despreparada, administrar o processo necessário ao deslinde de um intercâmbio internacional de bens ou serviços, haja vista ser custoso demandar conhecimentos específicos. Essas sociedades empresariais, por certo, passaram a realizar uma atividade interposta entre o adquirente das mercadorias e o exportador estrangeiro, com um know how 4 muito elevado. Surgiu assim, a denominada importação por conta e ordem de terceiros, onde a atividade passou a ser exercida por exímios profissionais através de mandato 5 outorgado pelos reais adquirentes dos bens. A atividade de importação por conta e ordem de terceiros veio satisfazer um nicho de mercado que demanda um conhecimento específico e profissional, evitando, por conseguinte, o dispêndio elevado na manutenção de setores específicos para gerir as compras internacionais por uma adquirente de mercadorias importadas, que sequer possui no comércio internacional sua atividade principal. Por exemplo, uma indústria têxtil, para importar mercadorias na modalidade de importação por conta própria, em tese, deve manter um corpo profissional com conhecimentos específicos para realizar os afazeres singulares, dentre os quais, fechamento de câmbio, negociação de fretes nacionais e internacionais, análise do câmbio para evitar o valor excessivo, negociar em diversos idiomas, gerir a logística adequada, etc. Nessa modalidade de importação, o empresário administra e se responsabiliza por todos os atos que viabilizam o embarque das mercadorias no 4 Conhecimento desenvolvido, singular e elevado na acepção desta expressão inglesa. 5 Contrato de mandato ou de prestação de serviços, estes são questionamentos que serão explanados a posteriori.
34 país exportador e o desembarque das mercadorias no país importador, podendo ademais, responsabilizar-se pelo despacho aduaneiro e pelo transporte terrestre que fará o sentido porto de desembarque até o adquirente das mercadorias 6. Comumente, a importadora, ao operar com essa modalidade, negocia com os transportadores de cargas internacionais, viabilizando preços mais em conta dos fretes, bem como um prazo maior para a estadia 7 do container 8, evitando o pagamento de demurrage 9. A regulamentação da atividade de importação por conta e ordem de terceiros deu-se, inicialmente, através da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/01, de 24 de agosto de 2001, especialmente em seus artigos 77 a 82, bem como através da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal IN/SRF nº 98 de 2001. Subsequentemente, tratou-se da matéria o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 7/02; o Decreto Lei nº 37/66; as Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal IN/SRF nº 225, IN/SRF nº 228 e IN/SRF nº 247, do ano de 2002; Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal IN/SRF nº 286 de 2003; e, Portaria MF nº 350 de 2002. Notadamente, as normas regulamentadoras da importação por conta e ordem de terceiros são do âmbito tributário e alfandegário. Nos termos da Lei 10.637/2002, chamada de Mini Reforma Tributária, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumir-se-á por conta e ordem deste, in verbis: Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 10. 6 O contrato que viabiliza a atividade em comento norteará os atos, poderes e direitos de cada parte contraente. 7 Rotineiramente concede-se free time, ou seja, tempo livre para o manuseio dos containeres, de 10 (dez) dias, entretanto, algumas importadoras obtêm um tempo livre de até 30 (trinta) dias. Faz-se importante mencionar a necessidade de um prazo maior para o manuseio dos containeres, pois o custo com sobre-estadias (demurrage) é satisfatório, em torno de US$ 40.00 (quarenta dólares) a diária por unidade em seu menor tamanho. Lembra-se que, por importação, uma sociedade empresária opera com vários containeres. 8 A tradução correta da palavra inglesa container é contentor; no entanto, no dicionário pátrio encontra-se a palavra utilizada no texto. 9 Demurrage são penas pecuniárias por sobre-estar o tempo livre (free time) concedido pelo proprietário ou usufrutuário do container. 10 Art. 77. O parágrafo único do art. 32 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 32 (...). Parágrafo único. É responsável solidário: I - o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; II - o
35 Como reza o artigo 27 da Lei 10.637/2002, quando do registro da importação, verificando-se que o custeio para o pagamento da mercadoria proveio de terceiros interessados, presumir-se-á por conta e ordem deste. Logo, num processo de importação que houver ingresso de recursos de terceiro interessado, a operação deverá ser realizada por conta e ordem deste. O artigo 1º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal - IN/SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, dispõe que o controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. No parágrafo único deste artigo concebeu-se um conceito para a importação por conta e ordem de terceiro, in verbis: Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial. (BRASIL, 2002). Ficou salientado, outrossim, que para se provar e obter regularidade nessa modalidade de importação, faz-se necessário um contrato previamente firmado entre importador e adquirente das mercadorias, nos termos do artigo 2º da IN/SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, in verbis: A pessoa jurídica que contratar empresa para operar por sua conta e ordem deverá apresentar cópia do contrato firmado entre as partes para a prestação dos serviços, caracterizando a natureza de sua vinculação, à representante, no País, do transportador estrangeiro; III - o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR) Art. 78. O art. 95 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, passa a vigorar acrescido do inciso V, com a seguinte redação: "V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." (NR) Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá: I - estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro; e II - exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente. Art. 81. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador.
36 unidade da Secretaria de Receita Federal (SRF) de fiscalização aduaneira, com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz. (BRASIL, 2002) A própria instrução insiste em relatar que a natureza do contrato é a prestação de serviços, entretanto, necessita-se de maiores estudos para se confirmar essa posição, pois, como dito anteriormente, o processo de importação realizado por pessoa que não o adquirente dos bens provenientes do exterior é mais voltado ao instituto jurídico do mandato oneroso e da consignação. 3.2.3 Importação por encomenda Utilizando o mesmo fundamento da modalidade anterior, interessados em mercadorias estrangeiras têm contratado pessoas especializadas no exercício da atividade de importação e exportação. A modalidade importação, realizada por terceiros é denominada da seguinte forma: I) por conta e ordem e II) por encomenda. Corroborando, assim, com aquela modalidade, ao tratar desta, o legislador deixou a cargo da Secretaria da Receita Federal 11 a regulamentação e, como ato reflexo, ocasionou uma breve conceituação. A Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal IN SRF 634, de 2006, estabeleceu requisitos e condições para a atuação de pessoas jurídicas importadoras em operações procedidas por encomenda de terceiros. Para tanto, definiu a modalidade importação por encomenda como sendo aquela em que há aquisição de mercadorias no exterior com recursos próprios do importador que, ato subsequente, responsabiliza-se financeiramente pelo processo de importação, e, por fim, vende a mercadoria ao encomendante, previamente determinado e especificado em um instrumento contratual e na declaração de importação. Na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, o adquirente contrata com o exportador da mercadoria e paga a este. Na modalidade de importação por encomenda, será o importador o responsável pelo contrato de compra e venda internacional com o exportador e pelo pagamento deste. 3.3 OS CONTRATOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS 11 Secretaria da Receita Federal, SRF, no uso da atribuição que lhe foi conferida pelo 1º do artigo 11 da Lei nº 11.281, de 2006, e pelo artigo 16 da Lei 9.779, de 1999, edita instruções normativas que tratam do assunto em comento.
37 O comércio internacional, a despeito da soberania das nações, possui regras consolidadas para facilitar a integração entre os comerciantes, denominados de Termos Internacionais de Comércio, tradução literal de International Commercial Terms, cuja sigla consagrada mundialmente vem a ser INCOTERMS 12, instituído pela Câmera Internacional de Comércio 13. A primeira versão dos INCOTERMS data de 1936. Desde então, a Câmara Internacional do Comércio vem atualizando os termos acompanhando o desenvolvimento do comércio mundial, de modo que atualmente utiliza-se como referência a edição do ano de 2000. Os INCOTERMS são utilizados como conjuntos de regras mínimas, regras básicas, dentro de uma relação comercial internacional, firmando direitos e obrigações recíprocas do exportador e do importador. 3.3.1 As modalidades contratuais O conjunto de regras INCOTERMS concebe, atualmente, treze modalidades contratuais, cujas diferenças são basicamente: local de entrega da mercadoria, responsável pela contratação e pagamento do transporte da mercadoria e o responsável pela contratação do seguro. São, outrossim, em alusão ao início dos caracteres, subdivididas em grupos por letras: grupo C, E, F e D. 3.3.1.1 Grupo E Catalogado no grupo E tem-se a modalidade Ex Works, também conhecida pela sigla EXW, através da qual as partes aceitam que a mercadoria seja entregue no estabelecimento do vendedor, na data acordada. O comprador, por aceitar retirar a mercadoria na sede do vendedor, assume a posse e obriga-se a transportar até o destino final, desonerando aquele, o vendedor, das responsabilidades advindas em razão da posse e transporte. 12 INCOTERMS é marca registra pela Câmera Internacional de Comércio. 13 A Câmera Internacional do Comércio é uma organização não governamental, sediada em Paris, França, fundada em 1919, cujo objetivo principal vem a ser a promoção do desenvolvimento de uma economia mundial aberta com a firme convicção de que as trocas comerciais internacionais sejam favoráveis tanto para uma maior prosperidade e paz global entre as nações (ICC, 2009).
38 3.3.1.2 Grupo F No grupo F tem-se três modalidades a saber: a) sigla FCA - Free Carrier, cuja tradução consolidou-se em Franco Transportador ou Livre Transportador em cuja contratação o vendedor termina sua obrigação com a entrega da mercadoria, desembaraçada para a exportação à custódia do transportador nomeado pelo comprador no local designado; o desembaraço aduaneiro é encargo do vendedor; b) sigla FAS - Free Alongside Ship, cuja tradução resume-se a Livre no Costado do Navio. A obrigação do vendedor é colocar a mercadoria ao lado do costado do navio no cais do porto de embarque designado ou em embarcações de transbordo; o desembaraço aduaneiro é encargo do vendedor; e, c) sigla FOB - Free on Board, cuja tradução vem a ser Livre a Bordo do Navio. Nesta modalidade o vendedor, sob sua conta e risco, deve colocar a mercadoria a bordo do navio indicado pelo comprador no porto de embarque designado, sendo que o desembaraço aduaneiro compete ao vendedor. 3.3.1.3 Grupo C Neste grupo, o CFR - Cost and Freight, traduzido livremente para Custo e Frete, as despesas decorrentes da colocação da mercadoria a bordo do navio, o frete até o porto de destino designado e as formalidades de exportação correm por conta do vendedor; os riscos e danos da mercadoria, a partir do momento em que é colocada a bordo do navio no porto de embarque, são de responsabilidade do comprador, que deverá contratar e pagar o seguro e os gastos com o desembarque. Este termo pode ser utilizado somente para transporte marítimo ou transporte fluvial doméstico. Será utilizado o termo CPT quando o meio de transporte for rodoviário, ferroviário ou aéreo. A modalidade CIF - Cost, Insurance and Freight, com tradução livre para Custo, Seguro e Frete, prevê que todas as despesas, inclusive seguro marítimo e