Registro: 2017.0000181264 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes RAFAELA DE ALENCAR RAMOS (ASSISTENCIA JUDICIARIA) (MENOR(ES) REPRESENTADO(S)), ANA PAULA DE ALENCAR (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) e RICHARD BARBOSA RAMOS (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), são apelados INSTITUTO ESPIRITA NOSSO LAR (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) e CID NOGUEIRA FRAGA MOREIRA SOBRINHO. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente sem voto), BERETTA DA SILVEIRA E EGIDIO GIACOIA. São Paulo, 21 de março de 2017. Alexandre Marcondes Relator Assinatura Eletrônica
Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576 Comarca: São José do Rio Preto Apelantes: Rafaela de Alencar Ramos, Richard Barbosa Ramos e Ana Paula de Alencar Apelados: Hospital Ielar e Cid Nogueira Fraga Moreira Sobrinho Juiz: Flávio Dassi Vianna Voto nº 11.200 ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. Ação de indenização por danos morais. Pretensão indenizatória fundada em fratura de fêmur em recém-nascido durante o parto cesárea. Dificuldade na extração fetal. Fratura de fêmur considerada um risco inerente ao procedimento. Iatrogenia. Prova pericial que afasta a ocorrência de erro médico. Ausência de demora no tratamento ortopédico. Inexistência de qualquer sequela para a criança. Ausência da obrigação de indenizar. Ação improcedente. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. A r. sentença de fls. 449/452, de relatório adotado, julgou improcedente ação de indenização por danos morais movida por Rafaela de Alencar Ramos, Richard Barbosa Ramos e Ana Paula de Alencar em face de Hospital Ielar e Cid Nogueira Fraga Moreira Sobrinho, condenando os autores nas verbas de sucumbência, ressalvado o benefício da gratuidade concedido. Recorrem os autores, alegando, em síntese, que em razão de manobra de parto indevida e sem as necessárias cautelas, a autora Rafaela sofreu fratura no fêmur esquerdo. Sustentam que, além disso, houve demora no tratamento ortopédico da criança, insistindo na responsabilidade civil dos réus (fls. 457/466). Contrarrazões a fls. 498/504. A D. Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 508/510). Não há oposição ao julgamento virtual (fls. 514). É o relatório. Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576 -Voto nº 11200 2
Não prospera o inconformismo. De acordo com o relato da inicial, em 12/07/2011 a autora Ana Paula foi encaminhada ao hospital réu para a realização de parto cesárea porque o bebê estava em posição fetal. Afirmam que por culpa do médico que realizou o parto a recém-nascida Rafaela sofreu fratura do fêmur esquerdo. Afirmam ainda que houve demora no início do tratamento ortopédico, que teve que ser realizado em outro hospital, no qual a autora Rafaela foi submetida a cirurgia. Assim, pedem que os réus sejam condenados ao pagamento de indenização por danos morais. A improcedência da ação foi bem decretada. Como é sabido, a responsabilidade civil dos médicos é de natureza subjetiva e sua obrigação, via de regra, é de meio e não de resultado. De acordo com Nehemias Domingos de Melo A natureza jurídica da prestação de serviços médicos, embora sui generis, é contratual, porém o profissional não se compromete com a obtenção de um determinado resultado, mas sim com prestar um serviço consciencioso, atento e de acordo com as técnicas científicas disponíveis, sendo assim uma típica obrigação de meios. Significa dizer que o médico não se obriga a restituir a saúde ao paciente que esteja aos seus cuidados, mas a conduzir-se com toda a diligência na aplicação dos conhecimentos científicos, para colimar, tanto quanto possível, aquele objetivo. Assim, a responsabilidade civil dos médicos, enquanto profissionais liberais, pelos danos causados em face do exercício de sua profissão, será apurada mediante aferição da culpa (imprudência, negligência ou imperícia), nos exatos termos do disposto no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 14, 4º), e do Código Civil (Lei nº 10.406/02, art. 951) (Responsabilidade Civil por Erro Médico, Ed. Atlas, 2ª ed., 2013, pp. 96-97). Comentando o artigo 951 do Código Civil, Gustavo Tepedino observa que A responsabilidade do profissional de saúde é subjetiva, nos termos do art. 951 do CC e do art. 14, 4º do CDC. Pode ocorrer que do erro médico derive responsabilidade objetiva das clínicas e hospitais públicos (CF, art. 37, 6º) e particulares (CDC, art. 14), mas a responsabilidade do profissional liberal será sempre fundada na culpa (STJ, 4ª T., REsp. 196.306, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 03.08.2004, publ. DJ 16.08.2004). Não basta, portanto, que a conduta do profissional tenha causado um dano. Há que se identificar também o seu proceder culposo, mesmo que este não se relacione diretamente com o procedimento adotado no tratamento em si considerado, como nos casos em que há falha no dever de informar sobre os riscos da intervenção (Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva, Aspectos controvertidos sobre a responsabilidade médica ). A culpa médica revela-se genericamente na falta de cautela no exercício da profissão. A configuração da culpa é resultado da violação de deveres que se impõem ao médico, como o dever de empregar a técnica adequada, o dever de informar plenamente o Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576 -Voto nº 11200 3
paciente acerca do tratamento médico, o dever de atender sempre ao melhor interesse do paciente a assim por diante (Gustavo Tepedino, A Responsabilidade Médica, pp. 46 e ss.). Na investigação da culpa há que se considerar ainda os deveres impostos aos esculápios pelo Código de Ética Médica (Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.246, de 8 de janeiro de 1988) (Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Ed. Renovar, 2006, vol. II, p. 879). No mesmo sentido a doutrina de Sergio Cavalieri Filho, destacando que... a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico. O Código do Consumidor manteve neste ponto a mesma disciplina do art. 1.545 do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 951 do novo Código Civil. Embora seja o médico um prestador de serviços, o Código de Defesa do Consumidor, no 4º do seu art. 14, abriu uma exceção ao sistema de responsabilidade objetiva nele estabelecido. Diz ali que: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 5ª ed., 2003, pp. 371/372). Cabe destacar ainda que a responsabilidade civil do hospital, no caso em exame, depende da prova da culpa do médico, pois consoante a lição de Miguel Kfouri Neto, mesmo no âmbito da responsabilidade objetiva, o hospital não poderá ser compelido a indenizar, a não ser que a culpa do médico, preposto seu, resulte suficientemente clara (Culpa Médica e Ônus da Prova, Ed. RT, 2002, p. 365). No caso concreto a prova pericial revela que a menor Rafaela recebeu atendimento adequado, inexistindo erro médico. Reproduzem-se, para maior clareza, as respostas apresentadas pelo perito judicial aos quesitos formulados pelas partes: Quesito 2: É possível a ocorrência de grande dificuldade para extração fetal em partos cesarianas de fetos pélvicos, principalmente em pélvicos incompletos? R. Sim. Quesito 3: No caso da Pericianda Rafaela, dada a dificuldade de extração fetal (anotada inclusive pela Pediatra), é correto afirmar que manobras de rotação e/ou correção da apresentação fetal foram necessárias? R. Manobras de correção de apresentação podem ser necessárias. Quesito 4: No caso da Pericianda Rafaela, haja vista a dificuldade de extração fetal, a fratura ocorrida pode ser considerada um risco inerente ao procedimento, ou seja, Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576 -Voto nº 11200 4
independentemente da prudência, diligência e perícia do Dr. Cid? R. As fraturas de fêmur podem ocorrer durante extrações difíceis nos casos de apresentação pélvica em cesarianas. Quesito7: No caso da Pericianda Rafaela, havia necessidade de cirurgia de urgência para correção da fratura de fêmur? Em caso positivo, favor apresentar literatura pertinente. R. Não havia necessidade (fls. 386/393). A prova pericial confirmou que [...] A Pericianda sofreu fratura de fêmur esquerdo durante a realização de cesariana que foi indicada devido à apresentação fetal pélvica. Assim, a fratura de fêmur durante a cesariana, em apresentação pélvica, é uma complicação (evento possível, mas não desejado) traumática descrita na literatura médica, concluindo o expert que Na data do exame pericial não foram caracterizadas sequelas clínicas, decorrentes de fratura de fêmur esquerdo ocorrido durante cesariana, que impeçam a criança de realizar as atividades normais da idade. Além da inexistência de erro na realização do parto, não há que se falar em demora no diagnóstico. A genitora da menor foi informada ainda na sala de parto da possível fratura, confirmada pelo exame de Raio-X realizado no mesmo dia do nascimento (fls. 25), sendo imediatamente providenciada a imobilização (fls. 24). Apesar de o perito ter afirmado que o intervalo de 8 dias entre a confecção da tala gessada e a confecção do calção gessado definitivo retardou a avaliação e o tratamento especializado (resposta ao quesito nº 12), concluiu que o tratamento dispensado a menor foi adequado e correspondeu às expectativas da recém-nascida, tanto que na data do exame pericial não foram caracterizadas sequelas clínicas, decorrentes de fratura de fêmur esquerdo ocorrida durante cesariana, que impeçam a criança de realizar as atividades normais da idade (fls. 390). Portanto, em que pese o sofrimento dos autores, a fratura de fêmur durante a cesariana é um evento possível, embora não desejado, inexistente no caso concreto o alegado erro médico. Na verdade, o que está caracterizado no caso sub judice é o que se denomina de consequência iatrogênica do procedimento médico. A este respeito ensina José Carlos Maldonado de Carvalho que [...] a iatrogenia, ou doença iatrogênica, cujo dano, ocasionado por ato médico em pessoas sadias ou doentes, através do uso de técnicas e de fármacos necessários para vencer crises ou surtos, não caracterizaria, ao revés, a responsabilidade civil e, consequentemente, direito à indenização reparatória, ressaltando que A medicina moderna, ao conceituar a Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576 -Voto nº 11200 5
iatrogenia como todo dano causado ao paciente pela ação médica ou os males provocados pelo tratamento prescrito, estanca de forma direta o ingresso no campo da responsabilidade civil, já que os profissionais médicos, que cuidam da saúde alheia, assumem uma obrigação de meios com a finalidade de aplicar a arte, perícia e zelo que detêm e que seus pacientes presumem estejam no domínio do esculápio, cujo eventual desvio não vai além da relação terapêutica (Iatrogenia e Erro Médico sob o Enfoque da Responsabilidade Civil, Ed. Lumen Juris, 4ª ed., 2013, pp. 7-8). A corroborar com a inexistência de erro médico, o inquérito instaurado para a apuração de eventual falha médica foi arquivado a pedido do Ministério Público por não haver sequer indícios de que o médico réu laborou com culpa (imprudência, imperícia ou negligência), conforme documento de fls. 289/290. Em casos análogos esta E. Corte tem decidido pela inexistência de responsabilidade médica: RESPONSABILIDADE CIVIL. Alegação de erro médico. Sentença de improcedência da ação e extinção do feito em relação a um dos réus. Irresignação dos autores. Arguição de cerceamento de defesa afastada. Prova oral que não teria o condão de afastar as conclusões da perícia. Alegação de que a prova pericial produzida estaria incompleta. Descabimento. Laudo pericial que responde satisfatoriamente as questões pertinentes ao processo, não caracterizando prejuízo a eventual ausência de respostas a algum quesito. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva da corré São Camilo que havia sido reconhecida na origem. A legitimidade do nosocômio se funda no fato de que, como integrante da cadeia de fornecimento, também deve responder, solidariamente, por eventuais danos decorrentes da conduta culposa do médico. Recém-nascido que sofreu fratura de fêmur durante o parto cesáreo. Obrigação de meio que demanda constatação de culpa, ainda que se trate de hospital e plano de saúde, pois o reconhecimento da responsabilidade solidária dos apelados não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado. Responsabilidade do hospital que somente se configura quando comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. Inocorrência de culpa Perícia que constatou que os danos alegados pelos apelantes não podem ser atribuídos ao profissional. Agravo retido interposto pela Sociedade Beneficente São Camilo não reiterada em segunda instância. Agravo retido da Sociedade Beneficente São Camilo não conhecido e recurso dos autores provido em parte (Apelação nº 0135959-32.2003.8.26.0100, 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576 -Voto nº 11200 6
Des. Walter Barone, j. 26/03/2014). INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Fratura, no parto, da clavícula do recém- nascido. I- Ato espontâneo, sem nexo causal com a atividade médica. Inexistência de nexo causal que afasta a obrigação de indenizar. Aplicação do disposto no art. 186 do Código Civil. II- Risco inerente à atividade médica. Atendimento dispensado com segurança. Periculosidade inerente que aparta o dever de indenizar. Inaplicabilidade da teoria do risco. III- Ausência de culpa dos profissionais que realizaram o parto (responsabilidade subjetiva), bem como do hospital recorrido (responsabilidade objetiva), quer sob o prisma da responsabilidade derivada do risco, quer sob o ângulo da prestação de serviços da chamada hotelaria hospitalar. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO IMPROVIDO (Apelação nº 0225684-22.2009.8.26.0100, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Donegá Morandini, j. 04/02/2014). AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MATERIAL E PSÍQUICO. Autor sofreu fratura craniana durante a realização do parto. Polo passivo ocupado pelo nosocômio (hospital) e pelo médico responsável. Responsabilidade civil. Erro médico. Inocorrência. Procedimento cirúrgico realizado de forma satisfatória. Mau resultado terapêutico não se confunde com erro médico. Laudo pericial constatou a imprevisibilidade da complicação. A assistência materna fetal prestada à co-autora foi realizada dentro dos protocolos dos serviços de referência de obstetrícia. A complicação intraoperatória na extração fetal foi conduzida dentro dos padrões técnicos e éticos. Sentença mantida. Recurso improvido (Apelação nº 0108361-40.2002.8.26.0100, 6ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ana Lúcia Romanhole Martucci, j. 08/05/2014). Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. ALEXANDRE MARCONDES Relator Apelação nº 0065223-35.2011.8.26.0576 -Voto nº 11200 7