Guideline Pontos de atenção para a contratação direta por empresas estatais sob a Lei 13.303/16 Data: 26/03/2018 Este documento é o resultado de discussões e estudos realizados pelo Grupo de Trabalho de Licitações e Contratações Públicas, vinculado ao Comitê de Assuntos Jurídicos da ANBIMA (Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais), com o apoio do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, no âmbito do qual foram tratados os principais pontos relativos às hipóteses legais de contratação direta, assim entendida como a contratação mediante dispensa, inexigibilidade ou inaplicabilidade de licitação, de serviços de assessoria financeira por empresas estatais à luz do regime jurídico instituído pela Lei Federal 13.303, de 30 de junho 2016, o Estatuto Jurídico das Empresas Estatais.
Sumário I. INTRODUÇÃO... 3 II. PROPÓSITO DESTE DOCUMENTO... 4 III. PONTOS DE ATENÇÃO... 4 A) QUESTIONAMENTOS E ESCLARECIMENTOS... 4 B) DECLARAÇÃO DE CUMPRIMENTO COM A LEGISLAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO INTERNA APLICÁVEL 5 C) SOLICITAÇÃO DE DOCUMENTOS... 5 D) CREDENCIAMENTO... 6 2
I. INTRODUÇÃO A Lei Federal 13.303, de 30 de junho 2016, criou o regime jurídico próprio das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. O Estatuto Jurídico das Empresas Estatais nome pelo qual o mercado passou a designar essa lei trouxe novas regras relativas à governança corporativa e societária das empresas estatais e, principalmente, sistematizou normas e procedimentos aplicáveis às licitações, contratações diretas e formalização de contratos pelas referidas entidades. A Constituição Federal de 1988 impõe aos órgãos e entidades pertencentes à Administração Pública brasileira 1 o dever de licitar, conforme o art. 37, inciso XXI. Em decorrência dessa previsão constitucional, a regra geral é de que, quando as empresas estatais pessoas jurídicas de direito privado, mas que integram a estrutura orgânica da Administração Pública pretenderem contratar bens, obras, serviços ou fornecimentos, bem como no caso de alienação de determinado bem integrante do patrimônio público, deverão promover procedimento licitatório para selecionar, dentre as propostas apresentadas, aquela que melhor atenda às necessidades públicas do ente ou órgão público contratante. É o que dispõe o art. 28, caput da Lei Federal 13.303/16. Assim, a realização de procedimento licitatório é a regra geral, sendo a contratação direta a exceção. Como toda exceção, existem regras e procedimentos específicos a serem observados pelas empresas estatais nos casos em que se pretenda formalizar uma contratação direta. No tema das contratações diretas, sem a realização de prévio procedimento licitatório, as regras do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais são bastante similares àquelas previstas na Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. As hipóteses legais em que a empresa estatal poderá contratar diretamente determinado prestador de serviço são os clássicos casos de dispensa (art. 29) e inexigibilidade de licitação (art. 30), e também nas situações classificadas pela lei como de inaplicabilidade de processo licitatório, notadamente (i) quando a contratação envolver a comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais, as ditas atividades-fim (art. 28, 3º, I) e (ii) os casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, desde que justificada a inviabilidade de procedimento competitivo (art. 28; 3º, II).A instrução e formalização do processo de uma contratação direta é de responsabilidade da empresa estatal contratante, que é quem deverá zelar pela estrita observância da legislação aplicável, das regras e dos procedimentos internos específicos. 1 Pela expressão Administração Pública, deve-se entender os órgãos e entidades pertencentes à Administração direta e indireta dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário dos entes federativos, tais como as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. 3
A ANBIMA, em conjunto com o MMSO e as principais instituições bancárias atuantes nos mercados financeiro e de capitais brasileiro, analisou as regras trazidas pela Lei Federal 13.303/16 e buscou identificar alguns dos principais pontos de atenção relativos às contratações diretas de instituições financeiras por empresas estatais para o fornecimento de produtos financeiros ou a prestação de serviços bancários. II. PROPÓSITO DESTE DOCUMENTO A formalização de uma contratação direta com órgãos e entidades da Administração Pública exige cuidados adicionais àqueles usualmente observados em contratações precedidas de licitação. O mesmo raciocínio é aplicável quando o contratante é uma empresa estatal. Na maioria dos casos, são as características específicas e diferenciadas do contratado que justificam a contratação direta. Este documento não prescreve regras setoriais de caráter vinculante e obrigatório para as instituições financeiras associadas nem aborda questões jurídicas de natureza contratual relativas à contratação de prestadores de serviços. O propósito deste documento é consolidar melhores práticas de diligência e boa-fé para servirem como pontos de atenção e norteadores na formalização de contratações diretas com empresas estatais, nos termos da Lei Federal 13.303/16. III. PONTOS DE ATENÇÃO No âmbito de um processo de contratação direta com uma empresa estatal, recomenda-se que a instituição financeira adote medidas de cautela com o objetivo de mitigar potenciais riscos de questionamentos posteriores à contratação. Além das práticas e dos procedimentos internos de cada instituição financeira, recomenda-se a observância dos pontos a seguir descritos como forma de demonstrar diligência e boa-fé relativamente ao processo de contratação direta. A) QUESTIONAMENTOS E ESCLARECIMENTOS Recomenda-se que a instituição financeira solicite esclarecimentos pontuais aos representantes da empresa estatal contratante com o objetivo de buscar segurança relativamente à validade da contratação. Vejamos a seguir algumas sugestões de questionamentos: 4
1. Existe processo administrativo específico para esta contratação? 2. Qual fundamento legal está sendo utilizado para justificar a presente contratação direta? 3. Exigências, condições, autorizações e requisitos previstos na legislação e no regulamento interno de licitações e contratos da estatal necessários para a formalização da presente contratação direta foram atendidos? Além dessas perguntas básicas, outras poderão ser formuladas à empresa estatal a depender do tipo e da complexidade da contratação. B) DECLARAÇÃO DE CUMPRIMENTO COM A LEGISLAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO INTERNA APLICÁVEL Além da confirmação por parte da empresa estatal de que todas as exigências, as condições, as autorizações e os requisitos previstos na legislação e no regulamento interno da estatal necessários para a formalização da contratação direta foram devidamente atendidos, conforme sugerido no item A.3, recomenda-se que a instituição financeira solicite a inclusão de uma declaração ou mesmo de uma cláusula no contrato que ateste a regularidade formal da contratação, no sentido de que esta foi instruída com todos os documentos e atendeu a todos os requisitos legais aplicáveis. Especial atenção deve ser dada à existência de regras internas específicas de cada empresa estatal para contratações diretas. O art. 40 do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais estabelece que cada empresa estatal deverá publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, de modo que cada uma poderá criar regras específicas para os procedimentos de contratação direta, as quais deverão ser rigorosamente observadas. É importante ressaltar que a adequada observância da legislação e regulamentação aplicáveis bem como a devida instrução de processo administrativo para viabilizar a contratação são obrigações de responsabilidade da própria empresa estatal contratante. Em contratações diretas, o contratado atua em regime de colaboração com o ente público contratante, mas sem assumir para si a responsabilidade pela regularidade da contratação, exceto se agir com dolo ou má-fé, em conluio com a empresa estatal contratante. C) SOLICITAÇÃO DE DOCUMENTOS Considerando o disposto no art. 68 do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, de que os contratos formalizados por empresas estatais são regidos pelas suas cláusulas, pelo disposto em referida lei e pelos preceitos de Direito Privado, recomenda-se que a instituição financeira solicite a inclusão de cláusula contratual que imponha à contratante a obrigação de disponibilizar quaisquer documentos, a qualquer tempo, que integram o processo administrativo de contratação direta. 5
D) CREDENCIAMENTO O uso de registros cadastrais (cadastramento) é prática comum e consolidada no âmbito da Administração Pública que não sofreu alterações com a edição do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. O credenciamento ou registro cadastral é um procedimento auxiliar e prévio à realização de contratações que consiste, basicamente, na formação e manutenção de um banco de dados com informações e documentos de habilitação de empresas que potencialmente poderão vir a ser contratadas pela empresa estatal para executar determinado objeto previamente definido e divulgado aos interessados. É importante ressaltar que o credenciamento não gera direito à contratação. Uma vez formado o banco cadastral, a empresa estatal poderá instaurar procedimento licitatório específico entre os cadastrados ou mesmo promover a contratação direta mediante dispensa, inexigibilidade ou inaplicabilidade de licitação, utilizando as informações já cadastradas para agilizar os processos de contratações. 6