PROCESSO LICITATÓRIO PREGÃO PRESENCIAL nº 001/2015 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL IMPUGNANTE: POSTO JOEIRANA LTDA Advogado: Gustavo L. de A. Cardoso (OAB/BA 17.485) Advogada: Naiara Barbosa Bastos (OAB/BA 40.094) OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA O FORNECIMENTO PARCELADO DE COMBUSTÍVEIS E/OU ÓLEOS LUBRIFICANTES PARA FROTA DE VEÍCULOS OFICIAIS E MÁQUINAS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANTONIO DE JESUS. D E C I S Ã O A GERENCIA DE LICITAÇÕES e o PREGOEIRO OFICIAL DO MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DE JESUS/BA passam a analisar a impugnação do edital do Pregão nº 001/2015, ofertada pela empresa POSTO JOEIRANA LTDA (CNPJ n 03.807.372/0001-12) em 20/02/2015 (sexta-feira), às 12.15 horas. A Impugnante alega que o edital licitatório no item 20.2.4 deixa de exigir documentos indispensáveis a qualificação técnica dos licitantes, podendo desta forma favorecer algum licitante que não possua qualificação necessária para o fornecimento do objeto licitado e que a ausente previsão editalicia afigura-se flagrante ilegal. A Impugnante cita textualmente o artigo 37 da Carta Constitucional e o artigo 3º da lei 8.666/93, no aspecto que se refere a legalidade do ato administrativo e o respeito a ampla competitividade e obtenção da proposta mais vantajosa para a administração, primando pela garantia da excelência e eficiência da qualidade dos produtos e dos serviços a serem prestados. Alega que o edital no seu item 20.2.4 (qualificação técnica) ao não indicar outros documentos necessários para a qualificação técnica dos licitantes, além da apresentação de 01 (um) ou mais atestado ou declaração de capacidade técnica, em nome da licitante, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto deste Pregão, certificado atualizado de Registro na Agencia Nacional de Petróleo (ANP) e Alvara de Funcionamento, além de ferir princípios constitucionais, infringe também ao disposto no artigo 37, inciso XXI da Carta Magna, pois esta traz a exigência de apresentação de documentos indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações. A Impugnante alega que não se exigiu no instrumento convocatório qualquer documento que comprove a qualidade e autorização legal para revenda da licitante, a qualidade do objeto da licitação nem as instalações e aparelhamento adequados para a realização do objeto licitado. Cita como paradigma de suas alegações o edital do Pregão Presencia nº 001/2015 da Câmara Municipal de Santo Antônio de Jesus, no item 6.3.1 que ao tratar da qualificação técnica exige registro de revendedor varejista expedido pela ANP, Página 1 de 7
certificado de controle de qualidade emitido pela distribuidora fornecedora dos combustíveis e atestado de vitória do corpo de bombeiros. Ao final, requer seja julgada procedente a impugnação para fins de aditar o instrumento convocatório para exigir a apresentação de documentos essenciais a qualificação técnica dos licitantes. É o Relatório. Cuida-se de impugnação ao Edital do processo licitatório Pregão Presencial nº 001/2015, onde visa a contratação de empresa para o fornecimento parcelado de combustíveis e/ou óleos lubrificantes para frota de veículos oficiais e máquinas da Prefeitura Municipal de Santo Antonio de Jesus. O referido edital no Capitulo XIX - da Qualificação Técnica, item 20.2.4 que é o objeto da citada impugnação contém a seguintes exigências: a) 01 (um) ou mais atestado ou declaração de capacidade técnica, em nome da licitante, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto deste Pregão; b) Certificado atualizado de Registro na Agencia Nacional de Petróleo (ANP) c) Alvara de Funcionamento DA EXIGENCIA DO ATESTADO DE CAPACIDADE TECNICA A exigência contida no item 20.2.4 alínea a do edital refere-se a comprovação de experiência anterior, que comprove aptidão para a execução dos serviços a serem contratados. A experiência deixa de ser considerada como parcela de vida pessoal de alguém e passa a ser tratada como agregado de conhecimentos relevantes para a prática de atos futuros. A qualificação técnica a ser aferida com a exigência editalícia do item 20.2.4, alínea a resulta da aferição do conjunto de recursos organizacionais e humanos que a licitante apresenta para participar da disputa e honrar as obrigações futuras, caso venha sagra-se vencedora do certame, posto que a não comprovação de tal capacidade técnica, demostra a falta de estrutura empresarial que a habilite a fornecer os produtos objeto da licitação, na medida e no tempo necessário para atender a demanda do poder público como contratante. Este dispositivo editalício (20.2.4, alínea a ) encontra abrigo no disposto no art. 30, inciso II da lei 8.666/93. Página 2 de 7
Ora tais exigências não são destituídas de fundamento, posto que tem respaldo no mundo jurídico, qual seja o art. 30, I e II da Lei nº 8.666/93, a saber: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; II - (Vetado). a) (Vetado). b) (Vetado). 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. 7º (Vetado). I - (Vetado). Página 3 de 7
II - (Vetado). 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. 9º Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. DA COMPROVAÇÃO DE REGISTRO JUNTO ANP Cada espécie de contratação pressupõe diferentes habilidades ou conhecimentos técnicos. A determinação dos requisitos de qualificação técnica far-seá caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades das necessidades que o pode público deve realizar, cabendo a administração, na fase interna antecedente a própria elaboração do ato convocatório, avaliar os requisitos necessários, restringindose ao estritamente indispensável a assegurar um mínimo de segurança quando a idoneidade dos licitantes, conforme é a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, pag. 414. MARÇAL JUSTEN FILHO ao prosseguir no tema reflete que a primeira ponderação a fazer consiste na impossibilidade de impor limites ao exercício de uma atividade ou profissão a não ser em virtude de lei, posto que essa é uma garantia constitucional consagrada no artigo 170, paragrafo único da Constituição. Uma vez existindo lei ou órgão que condicione a exercício de atividade, diante do cumprimento de certos requisitos, como é o caso da Agencia Nacional de Petróleo (ANP), como órgão federal regulador e fiscalizador da atividade econômica vinculada ao comércio de combustíveis e derivados, emitindo a autorização legal para o regular funcionamento de revenda da licitante, de suas instalações e aparelhamento adequados para a realização do objeto licitado. A exigência de comprovação de registro junto a ANP visa exatamente certificar a administração pública que o licitante participante está regularmente inscrito no órgão competente que chancela o processo de abertura e fiscaliza o seu regular funcionamento, posto que a ANP possuí o poder de policia para punir aqueles que descumprem as exigências legais estabelecidas na lei e nas diversas resoluções administrativas pertinentes ao regular exercício das atividades ligadas ao comercio de combustíveis e derivados. Página 4 de 7
A manifestação de MARÇAL JUSTEN FILHO é no sentido de que a lei presume que o exercício de atividade técnica será efetivado satisfatoriamente por parte daqueles que se encontrem inscritos perante as entidades profissionais, no caso em tela, a entidade que regula e fiscaliza a atividade econômica de venda de combustíveis e derivados é a Agencia Nacional de Petróleo (ANP). Sem o registro junto a ANP nenhuma empresa pode exercer atividade econômica de venda de combustíveis e derivados. A lei disciplinou de forma mais detalhadamente a capacidade técnica exigível nas licitações para obras e serviços, porém, quanto às aquisições, como é o caso em tela, as regras são mais sumárias, em razão da própria natureza da prestação a ser executada pelo particular a ser contratado, posto que nesta modalidade o particular entrega à Administração um bem pronto e acabado (obrigação de dar coisa certa), do qual não interfere sobre as suas peculiaridades. Diverso dos casos de contratações de obras e serviços, onde essencialmente são lastreados na obrigação de fazer, onde a o resultado final pretendido está diretamente ligada as habilidades do particular que o executa. A jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA é no seguinte sentido: Na realização de licitação, se do edital, no item relativo à apresentação de documentos para comprovação da qualificação técnica, são estabelecidos outras exigências não previstas na legislação de regência (art. 30, inciso II, da Lei 8666/93), configura-se ilegalidade a ser reparada pela via do mandado de segurança. (REsp nº 316.755/RJ, 1ª T. Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 07.06.2001, DJ de 20.08.2001). O art. 30 da Lei nº 8.666/1993 estabelece um rol taxativo referente à documentação que pode ser exigida para comprovação da qualificação técnica. Desse modo, não pode a Administração criar hipóteses nele não previstas, sob pena de incidir na vedação legal do art. 3º do mesmo diploma legal. A lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, veda que os agentes públicos pratiquem atos tendentes a restringir ou frustrar o caráter competitivo do certame, consoante se depreende do seu art. 3º: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Página 5 de 7
1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991 A ampliação do universo de licitantes e a vedação ao direcionamento motivam o controle das exigências técnicas. MARÇAL JUSTEN FILHO identifica dois objetivos que caracterizam a égide da Lei de Licitações: Um dos caracteres mais marcantes da Lei 8.666 foi a redução da margem de liberdade da Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das exigências. Buscou evitar que as exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se em instrumento de indevida restrição à liberdade de participação em licitação. O objetivo é eliminar distorções ocorridas no sistema anterior, em que os requisitos de qualificação técnica acabavam por inviabilizar o acesso de muitas empresas à licitação. A legislação vigente não proíbe as exigências de qualificação técnica, mas reprime exigências desnecessárias ou meramente formais. (Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição, p. 414) Por derradeiro, a exigência de Alvará de Funcionamento estabelece a comprovação de regularidade da licitante com as exigências legais estabelecidas pela Municipalidade da sede onde esteja estabelecida para o seu regular funcionamento. Portando a exigência contida no item 20.2.4, alínea b do edital, encontra respaldo legal no inciso I do artigo 30 e o item 20.2.4, alínea a encontra amparo no inciso II, do art. 30 da lei nº 8.666/93. O Edital atende a legalidade. Estampa-se, sobretudo, a estreita simetria com os princípios gerais da administração pública, contidos no art. 37 da Constituição Federal, e especificamente, os princípios norteadores da licitação e da administração pública em geral e em consonância como artigo 30 da lei 8.666/93. Ademais a empresa Impugnante participou no exercício 2013 de certame com o mesmo objetivo, onde não fez nenhuma objeção às mesmas regras ou indicou a inclusão das citadas de agora, e como única participante do certame, ofertou sua proposta inicial escrita, ofertou lance e sagrou-se vencedora do certame, executando ao longo deste período o contrato a qual se obrigara. Como principio do artigo 3º da lei reitora os agentes públicos não devem admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de Página 6 de 7
convocação (editais), cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, vez que a competição e competitividade deve ser uma tônica da administração pública visando conquistar a vantajosidade da futura contratação. Destarte, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou necessidade de inclusão dos itens referidos pela Impugnante. Pelo exposto, deliberamos por conhecer da impugnação, mas, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo o edital do Pregão Presencial nº 001/2015 como se apresenta. Intime-se. Publique-se. Registre-se. Santo Antônio de Jesus/BA, 23 de fevereiro de 2015. ANDERSON DA SILVA DE OLIVEIRA Gerente de Licitações SAMUEL SILVA SOUZA Pregoeiro Oficial Página 7 de 7