CURSO Delegado de Polícia Civil do Estado do Pará Nº 07 DATA 15/09/2016 DISCIPLINA Direito Constitucional PROFESSOR Renata Abreu MONITORA Marcela Macedo AULA 07 Direitos Individuais e Coletivos Direitos Individuais e Coletivos 1. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais É importante começar a peça prática processual falando da relativização dos direitos fundamentais, com muita parcimônia e de forma fundamentada, pois os direitos não são absolutos. É necessário diferenciar os direitos fundamentais dos direitos humanos. Os direitos fundamentais são direitos positivados na CF/88. São normas exigíveis no plano interno. Já os direitos humanos estão previstos em tratados e convenções de direitos internacionais. São normas exigíveis no plano externo. Na verdade, o conteúdo é semelhante, a diferença encontra-se no local da positivação. Quanto aos direitos e garantias, também é possível estabelecer diferença entre eles. Os direitos constituem normas declaratórias e as garantias normas assecuratórias do cumprimento desses direitos como, por exemplo, os Remédios Constitucionais Judiciais (HC, HD, MS, MI, AP) e Administrativos (art. 5, XXXIV da CF - direito de petição e direito de certidões). 1.1 Eficácia dos Direitos Fundamentais (DF) A eficácia Vertical consiste na relação existente entre o Estado e o particular, ou seja, é a aplicabilidade dos DF como proteções para o cidadão contra as ingerências do Estado. A eficácia Horizontal demonstra a relação entre os particulares, é a aplicabilidade dos DF em relações privadas, em relações entre particulares. Exemplo da jurisprudência: exclusão de um membro de uma cooperativa (relação entre particulares) deve ser feita garantindo a ele direito ao contraditório e a ampla defesa.
A eficácia Diagonal dispõe sobre as relações privadas de trabalho e consumo. Essa relação de direito privado tem um desequilíbrio, pois uma das partes (consumidor, empregado) da relação está em uma situação de hipossuficiência em relação à outra parte (fornecedor, empregador). 1.2 Destinatários dos Direitos Fundamentais: O art. 5, caput, da CF prevê que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Neste artigo, a Constituição Federal faz uma distinção entre o estrangeiro residente e o estrangeiro não residente no Brasil. Mas o STF decidiu que não se pode restringir o acesso aos DF tendo como critério a procedência nacional do indivíduo, devendo, assim, haver uma interpretação extensiva do artigo para incluir também os estrangeiros não residentes no Brasil. Dessa forma, os destinatários dos DF são todas as pessoas, nacionais ou estrangeiras. Exemplificando: Pierre, cidadão francês, estava em visita ao Brasil e envolveu-se em uma confusão, sendo preso. Considerando que sua prisão é ilegal, ele quer impetrar um HC. Ele, sendo um estrangeiro não residente no Brasil, poderá impetrar um HC? SIM. Estrangeiro pode impetrar HC. E se for um estrangeiro que não é residente no Brasil e está aqui de forma clandestina? Ele também poderá impetrar remédios constitucionais, uma vez que não se pode impedir o acesso aos DF a qualquer pessoa. Observações: O estrangeiro não residente no Brasil pode propor um HC, mas ele deverá fazê-lo no vernáculo, ou seja, em língua portuguesa. Caso contrário, a ação não será recebida. O estrangeiro não pode propor Ação Popular. A própria CF disse que o legitimado para propor uma Ação Popular é o cidadão (nacional), no gozo de seus direitos políticos. E a própria Constituição disse que o estrangeiro é inalistável, ou seja, não é portador de direitos políticos, nem ativos e nem passivos no Brasil. 1.3 Gerações ou Dimensões dos Direitos Fundamentais: 1ª Dimensão: final do séc. XVIII, Estado Liberal de Direito, ou seja, um estado mínimo que não intervinha na vida das pessoas. O Estado tinha postura absenteísta - negativa, apenas criando diretos às pessoas. Criou os direitos:. Dir. Individuais. Dir. Civis. Dir. Políticos 2ª Dimensão: início do séc. XX, Estado Social de Direito - postura intervencionistapositiva. Constituição de Weimer na Alemanha (1919), Const. do México de (1917). A
população, que antes desejava uma postura de abstenção do Estado, agora exige uma intervenção para melhorar as condições de vida do trabalhador. Portanto, o Estado cria os direitos:. Dir. Sociais. Dir. Econômicos. Dir. Culturais 3ª Dimensão: final do séc. XX. Estado democrático de Direito. Direitos transindivinduais:. Dir. Difusos. Dir. à paz 4ª Dimensão: direitos que se relacionam com as ideias de Pluralismo, Informação, Democracia direita. Tem os exemplos de casamento homossexual. 5ª Dimensão: o direito à paz foi transladado da 3ª para a 5ª dimensão. Ideia de paz mundial. Há quem defenda a relação dessa dimensão com os direitos virtuais e cibernéticos. 6ª Dimensão: direito ao acesso à água potável, diante da crise hídrica atual. 2. Direitos Fundamentais em Espécie: 2.1 Inviolabilidade Domiciliar Art. 5º, XI, da CF dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Os direitos fundamentais podem ser sempre relativizados. Aqui, a CF trouxe o direito ao domicílio, mas, a própria CF relativizou o direito fundamental da inviolabilidade domiciliar em duas situações, são elas: Flagrante, desastre ou prestar socorro que poderá ocorrer a qualquer hora do dia e da noite, não precisando de autorização judicial. Durante o dia (6 às 18h) e com autorização judicial para outras situações. É um Critério Físico astronômico: dia é o período da aurora ao crepúsculo, do nascer ao pôr do sol. Há uma cláusula de reserva de jurisdição, somente o juiz pode autorizar. E, mesmo com autorização judicial, a entrada deve ser feita sempre durante o dia. O termo casa do artigo acima descrito é compreendido em seu sentido amplo, ou seja, consiste em todo compartimento sem acesso irrestrito ao público, conforme entendimento do STJ. A busca em veículo automotor é equiparada à busca pessoal e não exige mandado de busca e apreensão. Salvo se o veículo for utilizado como casa/morada, necessitando, assim, de ordem judicial, nos termos do Informativo 555 do STJ. Se for uma Boleia do Caminhão o STJ decidiu que o caminhão não é equiparado a casa, sendo apenas um instrumento de trabalho. Em caso de arma encontrada dentro da boleia do
caminhão configura-se crime de PORTE de arma de fogo, não exigindo mandado para adentrar no veículo, conforme Resp 1219901 STJ. Entretanto, se o caminhoneiro estiver parado em um posto de abastecimento dormindo dentro da boleia do caminhão, neste caso deve-se seguir o regime jurídico de casa (exige-se autorização judicial para realizar a busca dentro da boleia e se encontrada arma na boleia do caminhão configurará crime de POSSE de arma de fogo). Observação: Se houver crimes permanentes será possível a entrada na casa a qualquer hora, sendo dispensada autorização judicial. Pois, sendo permanente, a consumação e o flagrante se protraem no tempo, autorizando o Delegado de Polícia a adentrar na casa em qualquer hora do dia e sem autorização judicial. Exemplo: receptação, tráfico de drogas na modalidade guardar/ter em depósito. 2.2 Inviolabilidade de Sigilo Art. 5, XII, da CF prevê que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das interceptações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei (9296) estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. O direito ao sigilo das comunicações telefônicas é relativizado expressamente pela CF, em casos de investigação criminal ou instrução processual penal, por ordem judicial e nos termos da Lei. Ressalta-se que o fato de a CF ter relativizado expressamente apenas o sigilo às comunicações telefônicas não significa que os outros sigilos são absolutos, pois eles podem ser relativizados também havendo conflito com outro direito fundamental mais importante no caso concreto. Exemplificando tem-se a relativização do sigilo de correspondência/ epistolar: Diretor de um presídio suspeita que um preso está tramando ações criminosas através de cartas. Direitos fundamentais: direito ao sigilo de correspondência x direito à segurança pública. O direito à segurança pública prevalece no sopesamento de princípios. Assim, diante do confronto do direito do preso de não ter a sua correspondência violada e o direito da sociedade de usufruir da segurança pública, deve-se fazer um sopesamento, e, nessa situação, o direito à segurança pública pesa mais em relação ao direito do preso em não ter a sua correspondência violada. Assim, os direitos fundamentais não são absolutos, podendo admitir que o diretor do presídio intercepte e leia a carta de presidiário, de forma motivada e baseada nos motivos de disciplina e segurança prisional. Quanto à quebra do direito ao sigilo das comunicações telefônicas temos duas situações práticas:
a) Delegado investiga organização criminosa e precisa grampear o telefone dos alvos. Nessa situação aplica-se o art. 5, XII, da CF, ou seja, há a quebra de sigilo de comunicações telefônicas, necessitando de INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (a quebra de sigilo em tempo real das conversas, sem que os dois interlocutores saibam). Inquérito policial instaurado precisa grampear as conversas telefônicas dos alvos. Faz-se uma representação para a autoridade judiciária competente, onde o juiz fornece um alvará que será entregue às operadoras de telefonia para o desvio das conversas a um terminal específico. b) Delegado investiga um homicídio e tem um suspeito, e pede para a operadora a conta de telefone detalhada do sujeito para saber com quem ele conversou no dia do delito e também qual foi a antena de telefone mais próxima que captou a sua conversa (ERB). ERB é a Estação rádio base que captou a antena de telefone para fazer a geolocalização do alvo. Essa situação não configura interceptação telefônica, e sim quebra de sigilo telefônico. A interceptação telefônica esta prevista no art. 5º, XII, CF e regulamentada pela Lei 9296/96. A interceptação consiste na quebra de sigilo das comunicações telefônicas, que são conversas telefônicas em tempo real, sem que os 2 interlocutores saibam. É necessária ordem judicial, diante da cláusula de reserva de jurisdição. Ou seja, somente o juiz pode autorizar a interceptação telefônica. A interceptação pode ocorrer pelo CHIP: este será interceptado em qualquer aparelho que se encontre. Pode ocorrer também por IMEI: chassi do aparelho, onde o alvo pode trocar de chip a vontade, pois o seu aparelho estará interceptado da mesma forma. É possível pedir essas duas interceptações na representação. A quebra de sigilo telefônico esta prevista no art. 5º, X, da CF, consiste na quebra de sigilo de registros telefônicos, que são dados de conversas passadas (exemplo: extrato de conta, ERB, dados cadastrais - qualificação dos alvos, outros). A quebra de sigilo telefônico/erb exige a representação ao juiz, porém não configura cláusula de reserva de jurisdição, pois a CPI pode solicitar diretamente essas informações para a operadora. Assim, DELPOL, MP, Receita Federal não podem pedir uma quebra de sigilo telefônico ou de ERB diretamente para a operadora, precisam pedir uma autorização para o juiz, pois esse direito à quebra de sigilo telefônico está tutelado pelo direito fundamental à privacidade e à intimidade. Diferente é a situação dos dados cadastrais, que podem ser requisitados pelos delegados diretamente à operadora, conforme o estatuto do delegado.
Portanto, ao se falar em dados cadastrais menciona-se a qualificação dos alvos, isto é, nome, CPF, endereço, etc. A solicitação de dados cadastrais é uma modalidade de quebra de sigilo telefônico, mas tem peculiaridades, pois ela pode ser pedida diretamente pelo Delegado. A única coisa que o Delegado pode pedir diretamente para a operadora são os dados cadastrais. Quanto a proteção dos dados armazenados previsto no art. 5, XII, da CF, o STF dispõe que a proteção se dá para os dados de comunicação em tempo real, necessitando de autorização judicial apenas para o acesso à troca de dados em tempo real. Com relação aos dados armazenados no aparelho de telefone (whatsapp), computador, ou agendas eletrônicas não há que se falar nessa proteção, sendo dispensada a autorização judicial para acessar esses dados armazenados/arquivados. Porém, em decisão isolada do STJ, a 6ª turma do tribunal entendeu que para o Delegado acessar o whatsapp de celular de investigado preso será necessária a autorização judicial. É importante na prova ressaltar o conhecimento dessa posição, mas demonstrar que é apenas uma decisão isolada e que não favorece o trabalho do Delegado.