Aula 35 DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Constitucional Aula: Direitos Fundamentais: Direitos individuais e coletivos 35 Professor (a): Marcelo Tavares Monitor (a): Luis Renato Ribeiro Pereira de Almeida Aula 35 DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS Serão analisadas as disposições declaratórias e assecuratórias do art. 5.º, bem como os aspectos constitucionais dos remédios constitucionais (HC, MS, HD e MI). Art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. A Constituição consagra o valor da igualdade no caput do art. 5.º ( todos são iguais perante a lei ). O valor da igualdade pode ser lido de diferentes formas, a depender do compromisso ideológico de cada Constituição. Constituições liberais, Constituições que adotam um modelo social (como a CRFB/88) e Constituições que adotam o modelo socialista fazem uma leitura da igualdade de formas diversas. As Constituições liberais consagram a igualdade formal, segundo a qual a lei não pode fazer distinção entre as pessoas, e da mesma forma não é papel do Estado desigualar positivamente os indivíduos para que a desigualdade social entre elas diminua. A igualdade formal é enunciada no início do art. 5.º, caput, da CRFB/88. Contudo, essa previsão deve ser combinada com o art. 3.º, III, que prevê como um dos objetivos da República a redução da desigualdade social, o que leva a conclusão de que a igualdade deve ser lida como igualdade de chances, ou igualdade de oportunidades, que é a leitura adequada ao Estado Social de Direito. Art. 3.º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais Assim, para cumprir um dos objetivos da República, o Estado pode intervir na ordem social e econômica, dando condição de maior vantagem àqueles que têm menos com o fim de reduzir a desigualdade social. Ou seja, a Constituição autoriza que o Estado adote uma postura proativa para, através de determinadas medidas, reduzir a desigualdade social. material. Por fim, a visão da igualdade nas Constituições que têm um compromisso socialista é a da igualdade

2 Página2 Portanto, é possível afirmar que o compromisso da CRFB/88 é o de uma Constituição Social, que compreende o valor da igualdade como igualdade de chances. Nesse contexto se enquadra a constitucionalidade da política de cotas. O art. 5.º, caput, faz referência ainda a brasileiros e estrangeiros e residentes. Contudo, o STF reconhece que mesmo os estrangeiros em trânsito pelo território são alcançados pelo art. 5.º (ex.: possibilidade de estrangeiro em trânsito impetrar HC), assim como pessoas jurídicas (e não apenas pessoas físicas são titulares de direitos fundamentais, como indicado pela literalidade do artigo). Ao lado da dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1.º, III, da CRFB/88, o art. 5.º faz alusão a outros valores, protegidos como direitos individuais, quais sejam: inviolabilidade da vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Art. 1.º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Na proteção desses valores, destaca-se o princípio da proporcionalidade, que deve ser analisado sob um duplo enfoque: proibição do excesso (ex.: medidas excessivas do Estado contra a liberdade) e vedação da proteção insuficiente (ex.: na proteção do direito à segurança). Art. 5.º. I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; O inc. I consagra a igualdade entre homens e mulheres. Contudo, em determinados dispositivos, a CRFB/88 prevê regras mais favoráveis às mulheres, o que é plenamente válido (ex.: previsão da aposentadoria das mulheres em idade inferior a idade dos homens, e por menor tempo de contribuição art. 201, 7.º). Art º. É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. As normas de maior proteção da mulher se justificam em razão do reconhecimento fático de que as condições sociais desfavorecem a sua condição. Assim, o implemento progressivo de uma maior igualdade efetiva entre homens e mulheres na sociedade, com o passar do tempo haverá menos fundamento para normas que discriminem favoravelmente a mulher. Art. 5.º. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; O inciso II consagra o princípio da legalidade, que é distinto da reserva legal.

3 Página3 O princípio da legalidade pode ter duas leituras: uma em relação ao indivíduo, contida no art. 5.º, II, da CRFB/88; e outra a partir do princípio da legalidade da Administração Pública, insculpida no art. 37, da CRFB/88. A lei a que se refere o art. 5.º, II, não necessariamente é uma lei formal, podendo ser também um ato administrativo. O que se busca é evitar que o Estado persiga determinadas pessoas de forma injustificada. Ou seja, uma regra dotada de generalidade e abstração deve se impor a todas as pessoas que se encontrem em determinada situação fática. Portanto, pessoas podem ser obrigadas a fazer ou deixar de fazer algo também em razão de atos administrativos, desde que, dotados de generalidade e abstração, não importem uma medida persecutória em face de um indivíduo. O viés do princípio da legalidade em relação ao indivíduo se traduz na regra de que este pode fazer tudo aquilo que a lei não veda, garantindo-se a ele um espaço de liberdade. Por outro lado, a Administração só pode fazer aquilo que a lei permite. Quanto à reserva legal exige-se lei formal, isto é, deve haver previsão em lei. A reserva legal pode ser absoluta (ex.: normais penais incriminadoras) ou relativa (ex.: em matéria de direito tributário). Quando a reserva legal é relativa exige-se lei formal para determinados aspectos, enquanto os demais podem ser dispostos por ato administrativo. Quando a reserva legal é absoluta, a lei formal deve esgotar a previsão normativa sobre determinada questão. III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; O Brasil é signatário da Convenção mundial contra a tortura e da Convenção regional contra tortura. Quanto ao aspecto normativo, a proteção contra a tortura recebe uma atenção maior da Constituição do que o direito à vida, na medida em que a CRFB/88 não admite hipóteses de tortura, ainda que excepcionais, diferentemente da relativização do direito à vida, permitida no caso de guerra declarada. Quanto à proteção normativa, o Brasil não faz distinção entre a tortura e o tratamento desumano, cruel e degradante. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Apesar de a CRFB/88 vedar o anonimato, o STF prevê que a denúncia anônima pode servir para iniciar uma investigação criminal, mas não pode ser fundamento para a propositura da ação penal. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; A CRFB/88 é a primeira que faz menção expressa ao dano moral. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

4 Página4 O inciso VI consagra a liberdade de consciência e de crença, que são invioláveis. Além disso, a CRFB/88 assegura o livre exercício de cultos religiosos. A Constituição de 1824 garantia a liberdade de crença, mas instituía a religião católica como a religião oficial, que tinha o seu local de culto absolutamente protegido (as demais religiões eram apenas toleradas). A CRFB/88 protege também os locais de culto das demais religiões. VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Para que seja privada de direitos (ex.: suspensão de diretos políticos), uma pessoa deve descumprir obrigação legal a todos imposta (ex.: incorporação às Forças Armadas) e se recusar a cumprir a prestação alternativa. IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; As pessoas podem manifestar livremente o seu pensamento, mas isso não significa que não possam ser responsabilizadas. Não é possível que haja censura ao direito de manifestação, o que existe é a indenização pelo dano causado a outrem. obra. Obs.: no caso de discursos de ódio, em dada oportunidade o STF proibiu a publicação de determinada X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; O inciso XI trata da inviolabilidade da casa. O STF considera casa o espaço delimitado em que a pessoa exerce o seu direito a privacidade e intimidade. A parte do caminhão em que o caminhoneiro dorme a noite deve ser protegida como casa. Ademais, o STF equipara ao conceito de casa a sede da empresa. A casa pode ser violada durante o dia ou a noite. O STF combina o critério cronológico com o critério astrofísico para conceituar dia. Assim, dia é o período compreendido entre 6hs e 18hs, mas também é o período em que há luz. Nesse sentido, no período do horário de verão é possível o cumprimento de mandado de busca e apreensão às 19:30, se houver dia. O objetivo dessa previsão é evitar que o Estado pratique abusos se aproveitando do descanso de outras pessoas, que poderiam servir de testemunha desses atos exorbitantes.

5 Página5 Durante a noite, o ingresso na casa é autorizado no caso de flagrante delito, de desastre ou para prestar socorro. Tais situações também permitem o ingresso durante o dia, além do ingresso coercitivo com autorização judicial. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; No que se refere à inviolabilidade das comunicações telefônicas, a interceptação telefônica e a escuta ambiental somente podem ser autorizadas por ordem judicial, para fins de investigação criminal. Um juízo cível, por exemplo, não pode determinar intercepção telefônica para a solução de um divórcio litigioso. Somente um Juiz com competência criminal pode determinar a interceptação telefônica, e uma vez interceptada a comunicação, o resultado da escuta pode ser compartilhado no âmbito cível, administrativo e para fins disciplinares. A violação do sigilo de correspondência, comunicações telegráficas e de dados não exige ordem judicial. A CRFB/88 impõe restrições a essa violação, mas esta poderá ser feita por outros órgãos, como por exemplo a Receita Federal e uma CPI. Por ter poderes próprios de autoridade judiciária, a CPI pode requisitar dados telegráficos, telefônicos, bancários e fiscais sem ordem judicial. Segundo o STF, quando um dos interlocutores faz a gravação não há que se falar em violação à norma constitucional. A restrição seria apenas para a gravação feita por terceiros (interceptação), como o Estado. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; O exercício da profissão é livre, mas cabe à lei dispor sobre restrições a determinadas atividades profissionais, como é o caso da medicina, da advocacia etc. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Por força do inciso XIV, é garantido aos jornalistas, a líderes religiosos, aos médicos etc o direito a não ser compulsoriamente conduzido para prestar depoimento sobre determinado fato em audiência. Essas pessoas podem invocar o art. 5.º, XIV. XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; A liberdade de reunião existe para qualquer manifestação desde que com isso não se frustre outra antes marcada. Para que haja organização e preservação da incolumidade física dos manifestantes, é necessário a

6 Página6 comunicação a autoridade. Não se trata de um pedido de licença para a manifestação, mas de uma mera comunicação. Não se pode utilizar da liberdade de manifestação para frustrar outra reunião anteriormente marcada. De igual sorte, é legítimo ao Estado manter o fluxo de pessoas, limitando o exercício do direito de manifestação. XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; Tanto a dissolução compulsória quanto a suspensão compulsória de funcionamento das associações dependem de decisão judicial. Porém, a dissolução somente se efetiva com o trânsito em julgado. Quanto à suspensão compulsória de associação, por outro lado, pode ser determinada em sede tutela de urgência ou medida cautelar, pois a exigência é a apenas decisão judicial. XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; As associações têm legitimidade ordinária, isto é, são autorizadas pelo interessado a adotar determinadas medidas em favor dos seus filiados. Essa autorização para representação é individual (dos filiados da associação). XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Esse dispositivo serve como fundamento para a desapropriação de propriedades que não cumprem a sua finalidade social, tanto em ambiente urbano quanto em ambiente agrário. XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; A CRFB pode prever casos em que o pagamento na desapropriação não será feito em dinheiro (ex.: no caso da desapropriação para a reforma agrária o pagamento pode ser feito em título agrários). Contudo, em regra a desapropriação pressupõe justa e prévia indenização em dinheiro.