A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE MARCELO RODRIGUES São José (SC), junho de 2007

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE MARCELO RODRIGUES Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí. Orientador: Profº Carlos Alberto Luz Gonçalves. São José, junho de 2007

3 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE MARCELO RODRIGUES A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. São José, junho de 2007. Banca Examinadora: Profº. Carlos Alberto Luz Gonçalves Prof. Membro 1 Prof. Membro 2

4 A toda minha família, em especial, minha mãe, meu pai e meu irmão, os maiores incentivadores deste trabalho e o alicerce para todas as vitórias da minha vida. E também aos meus avós Dário e Zico, e a minha tia Didi, que mesmo nas suas ausências me iluminaram até o fim deste trabalho.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, pela saúde e disposição para realização deste sonho, também ao meu orientador, professor Especialista Carlos Alberto Gonçalves, pela dedicação e empenho a este trabalho. Agradeço a todos os meus familiares de um modo geral, carinhosamente aos meus pais, pelo incentivo, compreensão e paciência nas horas mais difíceis, bem como ao meu irmão sempre disposto a ajudar independente da ocasião. Agradeço, também, de forma especial, a minha namorada pelo carinho empregado neste trabalho, pela paciência, e também por estar sempre ao meu lado durante esta longa jornada. Do mesmo modo, agradeço a minha prima Juliana, a Java, pelo apreço em contribuir para a realização deste trabalho. No mais, agradeço a todos os meus amigos de classe, professores, e a todas as pessoas que tornaram esse sonho possível.

6 Eu tenho uma porção de coisas grandes para conquistar, e eu não posso ficar aí parado. Raúl Seixas

7 SUMÁRIO RESUMO...09 INTRODUÇÃO...10 Capítulo 1 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 1.1. CONCEITOS...12 1.2. CLASSIFICAÇÃO...14 1.3. MODOS DE AQUISIÇÃO DA POSSE...20 1.4 PERDA DA POSSE...24 1.5 EFEITOS DA POSSE...26 1.5.1 A Percepção dos Frutos...26 1.5.2 As Benfeitorias...28 1.5.3 A perda e Deterioração da Coisa...29 1.5.4 Usucapião...30 Capítulo 2 FORMAS DE DEFESA DA POSSE 2.1. DIREITO DE INVOCAR OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS...32 2.1.1. Distinção entre Juízo Possessório e o Petitório e a Alegação de Domínio...32 2.1.2. Fungibilidade das Ações Possessórias...34 2.1.3 Cumulação de Pedidos nas Ações Possessórias...35 2.1.4 Natureza Dúplice da Ação Possessória...36 2.1.5 Procedimento das Ações Possessórias de Força Nova e Força Velha...37 2.2. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE...39 2.3. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE...42

8 2.4. INTERDITO PROIBITÓRIO...43 2.5 AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA...45 2.6 EMBARGOS DE TERCEIROS...46 2.7 AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE...48 2.8 LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E DESFORÇO IMEDIATO...49 Capítulo 3 EXCEÇÃO DE DOMÍNIO EM DEFESA DA POSSE 3.1. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES...52 3.2. CONCEITO DE PROPRIEDADE...53 3.2.1 Diferença entre Posse e Propriedade...54 3.3. POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO...55 3.4 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL...59 3.4.1 Posicionamento dos Tribunais de Justiça dos Estados...59 3.4.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça...63 CONSIDERAÇÕES FINAIS...67 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...70

9 RESUMO Notadamente vislumbra-se que no juízo possessório é de se ressaltar que não se discute matéria afeta à propriedade, em regra. Porém, admite-se a alegação de propriedade somente em casos excepcionais, ou seja, quando restar duvidosa a posse entre as partes, e quando a posse for disputada com base na propriedade. Destarte, essas hipóteses excepcionais denotam-se entendimentos diversos acerca de suas invocações, eis que na doutrina aparecem entendimentos que admitem somente 01 (uma) dessas hipóteses, mas também aparecem doutrinadores que admitem ambas as hipóteses. Tal controvérsia estendeu-se aos tribunais estaduais, mormente entre os Tribunais de São Paulo e Santa Catarina, onde o primeiro entende que somente em caso de restar duvidosa a posse é que se admite a exceção de domínio, enquanto no segundo admitem-se ambas as hipóteses. É de se ressaltar também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, ocorreu a mesma situação dos tribunais estaduais, no sentido de que em algumas decisões admitia-se somente 01 (uma) hipótese, e em outras admitiam-se ambas as hipóteses, contudo, após o ano de 2003, consolidou o entendimento de que a alegação de propriedade é admitida em ambas as hipóteses mencionadas. Desde modo, encontra-se consolidado o entendimento no Tribunal Superior, entretanto, nos tribunais estaduais ainda há divergências acerca da invocação da propriedade em defesa da posse. Palavras Chave: Posse. Meios de Defesa da Posse. Propriedade.

10 INTRODUÇÃO Exsurge diversas dúvidas com relação ao instituto da posse, tanto quanto no que tange à sua natureza, sua classificação, entre outras, porém optou-se por uma análise frente à invocação da propriedade em um juízo possessório, acerca do qual encontram-se entendimentos divergentes, uma vez que a utilização da propriedade em uma ação que somente vislumbra a posse, é veementemente inadmitida, destarte permite-se 02 (duas) exceções, das quais existem posicionamentos diversos a respeito de sua utilização. A pesquisa buscará elidir dúvidas referentes às causas em que são aceitas a invocação do domínio, quando se discute a posse. Para tanto, serão abordados os tópicos pertinentes ao esclarecimento do polêmico tema, como os conceitos inerentes ao assunto, as características das ações possessórias, bem como o posicionamento da doutrina e da jurisprudência. Em que pese tal divergência, justifica-se a escolha do tema, eis que não raro se encontra o proprietário como parte em uma demanda possessória, razão pela qual se faz necessário a apreciação das hipóteses em que a propriedade pode ser utilizada em defesa da posse. No primeiro capítulo falar-se-á no que toca sobre o conceito de posse e possuidor, as classificações da posse, bem como seus efeitos e suas formas de aquisição e perda. A posse é um instituto bastante discutido entre os doutrinadores, porém pode-se concluir que é a exteriorização da propriedade, eis que se trata tão-somente do vínculo fático entre o possuidor e a coisa, como sustenta determinada corrente doutrinária. No segundo capítulo abordar-se-ão as formas de defesa da posse, ressaltando também as características mais relevantes das ações

11 possessórias, quais sejam, o princípio da fungibilidade, natureza duplica, cumulação de pedidos, e quanto ao procedimento, bem como a distinção entre o juízo possessório e petitório, com a ressalva da exceção de domínio. As ações possessórias contempladas no ordenamento jurídico para que o possuidor seja mantido na posse, em caso de turbação, é a ação de manutenção de posse, em caso de esbulho, é a ação de reintegração, e o interdito proibitório utiliza-se quando houver perigo iminente ao possuidor em relação a sua posse. Ainda concernente à defesa da posse falar-se-á da ação de imissão de posse, embargos de terceiros e nunciação de obra nova, as quais legitima-se tanto o possuidor, como o proprietário para propô-las. E também com relação à defesa pelas próprias mãos do possuidor, encontra-se a legítima defesa e o desforço imediato. Por fim, no terceiro capítulo tentar-se-á demonstrar a possibilidade de invocar a propriedade em defesa da posse, antes, porém, descrever-se-á acerca do conceito de exceção de domínio, e também o conceito de propriedade, com as necessárias distinções entre o conceito de posse. Parte da doutrina entende que a alegação de propriedade em defesa da posse, somente é cabível quando restar duvidosa a posse de ambos os litigantes, enquanto outra parte da doutrina acrescenta a esta ocasião, quando ambas as partes discutirem a posse com base na propriedade. No mesmo norte encontrar-se-á a jurisprudência, com diversos julgados, ora com entendimento que admite somente um dos casos apontados, ora com entendimentos que admitem ambos os casos, para a invocação da propriedade em defesa da posse.

12 Capítulo 1 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 1.1 CONCEITOS Para abranger sobre o conceito de posse é de bom alvitre uma análise das teorias que caracterizam este conceito, que são: a teoria subjetivista e a teoria objetivista. Maria Helena Diniz 1, fazendo referência à Teoria Subjetivista de Savigny, ensina que posse é o poder imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a agressão de quem quer que seja. Para esta concepção há necessidade da presença dos 02 (dois) elementos constitutivos da posse: o corpus e o animus domini. E nesse contexto Orlando Gomes 2 esclarece corpus como sendo um elemento que se impõe de uma forma física, levando em consideração a relação de contato entre a pessoa e a coisa, enquanto o animus está relacionado ao estado interior do possuidor que representa a vontade de ficar com a coisa como se fosse sua. É indispensável para que se consolide a posse a presença dos 02 (dois) elementos, haja vista que se incorrer o corpus não existe realidade fática entre a pessoa e a coisa, e se faltar o animus, existirá somente a detenção 3. Já a teoria Objetivista de IHERING, explicada pelas 1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 34. 2 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.32. 3 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.18.

13 palavras de Maria Helena Diniz 4, temos que. (...) o que importa é o uso econômico ou destinação econômica do bem, pois qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela forma econômica de sua relação exterior com a pessoa (...). A posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional, existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa. Eis que, para teoria Objetivista ocorre a posse somente com o corpus, tendo em vista o animus ter pouco valor, e pode ser colocado de lado, mas isto não quer dizer que a vontade tem de ser excluída por completo, estando presente este elemento implícito no corpus 5. Contudo, o Código Civil adotou a teoria de IHERING como se pode notar ao analisar o artigo 1.196 do Código Civil, in verbis. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Sylvio Rodrigues 6, em difundida lição, assevera que. se o possuidor é aquele que atua em face da coisa como se fosse proprietário, pois exerce dos poderes inerentes ao domínio, a posse, para o codificador, caracteriza-se como exteriorização da propriedade, dentro dos termos da teoria de IHERING. Após estabelecer o conceito de posse, através da mais abalizada doutrina, merece atenção o conceito de possuidor, o qual o legislador estabeleceu no já mencionado artigo 1.196, do Código Civil. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 37. 5 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo: Saraiva 1998. Vol 3. p. 18. 6 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.20.

14 Portanto, para ser caracterizado como possuidor, basta o exercício de um dos poderes inerentes à propriedade, assim compreendidos como sendo o gozo, o uso e a disposição, além de estar na posse do imóvel 7. Afere-se do Código Civil o conceito de possuidor, entretanto o conceito de posse não está expressamente descrito em lei, destarte denota-se tal conceito por intermédio das teorias anteriormente mencionadas, sendo que a teoria objetivista foi a adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. 1.2 CLASSIFICAÇÃO A posse, uma exterioridade ou aparência de domínio 8, constitui-se por elementos objetivos e subjetivos, e na ausência de qualquer um desses, gera uma espécie de posse, distintas uma das outras. Quanto ao exercício, a posse se subdivide em direta e indireta, assim descrita no artigo 1.197 do Código Civil, que assim reza: Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Para Orlando Gomes 9, posse direta é aquela que o não proprietário está na posse do imóvel e exerce algum dos poderes inerentes à propriedade, mediante vínculo de direito ou obrigacional, ou seja, o possuidor direto recebe o bem e tem contato físico com o imóvel. Segundo Sylvio Rodrigues 10, posse indireta seria aquela em 7 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 1995. Vol. 3. p. 54 8 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.58. 9 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.60. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.25.

15 que o proprietário se desvincula por vontade própria da detenção da coisa, mas mesmo assim prolonga-se a exercê-la mediatamente, enquanto um terceiro estiver na posse direta. Silvio de Salvo Venosa 11 assevera que o possuidor indireto é o proprietário dono ou assemelhado, que entrega seu bem a outrem. A tradição da coisa faz com que se opere a bipartição da posse. Para uma melhor compreensão, exemplifica-se: A, proprietário de um imóvel, aluga este para B em uma relação jurídica perfeita. A sendo o proprietário, mas sem estar na posse do imóvel detém a posse indireta, e B não proprietário, mas em pleno contato com o referido imóvel detém a posse direta, por estar exercendo um dos poderes inerentes à propriedade. Cabe salientar que tanto possuidor direto como o possuidor indireto podem ingressar com as respectivas ações possessórias contra terceiros, e até o possuidor direto contra o indireto e vice-versa, quando estes violarem um a posse do outro 12. Ainda referente ao exercício da posse, o nosso ordenamento jurídico estabeleceu a composse, veja-se: Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores. Para Maria Helena Diniz 13, composse ocorre quando a coisa indivisa pertencer a 02 (dois) ou mais possuidores, sendo que cada possuidor possa exercer seu direito sem que exclua o direito do outro. 11 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.62. 12 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 1995. Vol. 3. p. 65 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 53.

16 Segundo a Natureza da posse em uma perspectiva objetiva, faz-se imprescindível a distinção entre posse justa e injusta. A posse justa vem claramente conceituada em nosso Código Civil, em seu artigo 1.200 que assim define: Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Então a posse justa é originada de uma aquisição que não agrida ao direito, uma posse isenta dos vícios do artigo mencionado alhures. Em contrapartida, a posse injusta é aquela em que estão presentes os vícios que constam no artigo supracitado, os quais são: violência, clandestinidade e precariedade 14. A posse violenta é aquela que foi adquirida mediante o emprego da força, tanto a força física como a força moral 15, com isso esta posse não gera efeitos jurídicos, haja vista que o direito não pode resguardar atos de violência que prejudiquem a vida em sociedade e nem dar guarida a atos em que o violado faça justiça com as suas próprias mãos 16. Entretanto, o esbulhador ou turbador pode defender sua posse contra terceiros mediante os interditos possessórios, porque o seu ato de violência foi cometido somente contra o possuidor do imóvel, contra quem não pode utilizar dos interditos, e a posse violenta pode ser convalidada, quando o possuidor deixa de reagir em um lapso temporal de ano e dia 17. 14 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo: Saraiva 1998. Vol 3. p. 27. 15 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.72. 16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.27. 17 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo: Saraiva 1998. Vol 3. p. 27.

17 A posse clandestina é aquela em que o possuidor adquire a posse ocultamente, através de meios eficazes para ludibriar e fraudar aquele que detém a posse do imóvel 18. Ao cessar a clandestinidade, mediante atos do possuidor que tornem a posse pública, como plantações e construções, passado o prazo de ano e dia, se o proprietário ou possuidor ficar inerte, a posse que era clandestina convalesce e ganha juridicidade 19. Por fim, a posse precária é o ato daquele que recebe uma coisa do possuidor, em confiança, com a obrigação de restituir, e recusa-se a devolvê-la quando lhe é solicitado 20. O vício da precariedade macula a posse de tal forma que nunca poderá ser convalidada, haja vista a precariedade não cessar nunca, como demonstra o artigo 1.208 do Código Civil, que traz à baila somente a convalidação dos atos de violência e clandestinidade, in verbis : Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Com relação ao convalescimento da posse é necessária uma ressalva referente ao artigo 1.203 do Código Civil, que assim dispõe: Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Tendo em vista que o artigo 1.208 reconhece a possibilidade de convalidar a posse violenta e clandestina, encontra-se uma problemática entre os dois artigos supracitados, porque no primeiro (artigo 1.203, 18 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.53. 19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.28. 20 JÚNIOR, Aluísio Santiago. Posse e ações possessórias. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999. p. 31.

18 do Código Civil) relata que a posse permanece de acordo com a sua aquisição, ou seja, o possuidor adquiriu uma posse violenta esta permanece violenta, e o segundo (artigo 1.208, do Código Civil) dispõe que a posse pode convalidar-se. A melhor ou única solução para esta contradição é que a presunção do artigo 1.203 é relativa, admite prova em contrário, então, basta ao possuidor provar que a posse violenta ou clandestina cessou há mais de ano e dia, tornando-se a posse injusta em posse justa. A posse precária como já foi exposto jamais convalescerá 21. Em um aspecto subjetivo, o qual se refere ao psicológico dos possuidores a distinção a ser feita é de posse de boa e má fé. Código Civil, que explana. A posse de má fé está contemplada no artigo 1.201 do Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Com habitual precisão, Maria Helena Diniz 22 discorre que a posse de boa fé é aquela em que o possuidor acredita intensamente que a coisa lhe pertence, e não está a ferir direitos de terceiros. Ainda em relação à posse de boa fé, esta pode ser dividida em posse de boa fé real e de boa fé presumida. No testemunho abalizado de Orlando Gomes 23 esclarece que há boa-fé real quando o possuidor está alicerçado em elementos claramente evidente que não restam dúvidas quanto à qualidade de sua aquisição, ou seja, possui fortes requisitos, os quais resguardam seu direito. 21 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.29 à p.31. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 56. 23 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.54.

19 Já a boa fé presumida é aquela que está estabelecida no artigo 1.201, parágrafo único do Código Civil, o qual transcreve-se para fins explicativos. Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Assim, concluiu Silvio de Salvo Venosa 24 que o justo título é o elemento que reúne os requisitos que fazem do detentor deste título, aparente possuidor que está gozando de boa posse. O justo título tem a capacidade de presumir que o possuidor esteja de boa fé, pois acredita este que está com a posse do imóvel, mas por ser uma presunção juris tantum, admite prova em contrário 25. A má fé da posse, de acordo com Sylvio Rodrigues 26 ocorre quando o possuidor exerce a posse a despeito de estar ciente de que é clandestina, precária, violenta ou encontra qualquer outro obstáculo jurídico à sua legitimidade, ou seja, tem o conhecimento de que a origem da posse está contaminada por algum vício. Por fim, pode-se classificar a posse em decorrência de seus efeitos como posse ad interdicta e posse ad usucapionem, e também diferenciar a posse em face de sua idade, como posse nova e posse velha. A posse ad interdicta, segundo Washington de Barros 24 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.78. 25 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 1995. Vol. 3. p. 68. 26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.31.

20 Monteiro 27, ocorre quando se verifica algum tipo de restrição a posse de alguém, a qual diante da situação sinta-se ameaçada, turbada ou perdida, e como medida de defesa poderá optar pelas ações possessórias de acordo com a sua posse, isto quer dizer que a posse ad interdicta é aquela amparada pelos interditos. Referente à posse ad usucapionem, entende-se que é aquela apta a atingir a propriedade, em decorrência do transcurso do tempo, e preenchidos os demais requisitos legais, adquire-se através da usucapião 28. A idade da posse tem grande relevância no próximo capítulo deste trabalho, o qual é a proteção possessória. Por ora basta a diferenciação de posse nova e posse velha, a qual a primeira é quando não transcorre o prazo de ano e dia e a segunda é obviamente, o contrário, ultrapassa o período de ano e dia, como demonstra o artigo 924, do Código de Processo Civil. Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. Denotam-se maiores implicações acerca de posse nova e velha tocante ao seu procedimento, eis que nele está a diferença mais relevante, quanto à concessão da liminar, a qual será mencionada no próximo capítulo. 1.3 MODOS DE AQUISIÇÃO DE POSSE Não se pode olvidar o momento do nascimento da posse, o qual gera efeitos como, adquirir a propriedade através da usucapião. Em nosso ordenamento jurídico define-se o momento que se adquire a posse. 27 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo: Saraiva 1998. Vol 3. p. 30. 28 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.80.

21 Art. 1204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. originários e derivados. Os modos de aquisição de posse podem ser divididos em Para Silvio de Salvo Venosa 29, modo de aquisição originária da posse é a que não tem ligação com o possuidor antecessor, e o ato que caracteriza este modo de aquisição é o unilateral, que ocorre mediante o interesse daquele que exerce o poder de fato sobre a coisa. Os modos originários estão divididos em apropriação do bem ou apreensão e o exercício do direito, os quais o primeiro caracteriza-se pela ação do possuidor de tomar para si a coisa, e só se concretiza com vontade de se apropriar da coisa 30, e o segundo, exemplifica Sylvio Rodrigues 31 para melhor compreensão. Se alguém constrói aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente sem oposição do proprietário, está exercendo a posse de uma servidão. Transcorrido o prazo legal, há aquisição de referida posse, pelo exercício do direito, podendo o possuidor invocar interdito possessório, em defesa de sua situação. Concernente à aquisição da posse no modo derivado, como conceitua o nobre doutrinador Arnaldo Rizzardo 32. Pressupõe a translatividade, pela qual há um transmitente que perde a posse, e um adquirente que a adquire. Ela é bilateral justamente por exigir a transmissão, como acontece no negócio jurídico, no testamento, ou inventário, ou na simples transferência da mera posse. 29 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.85. 30 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo: Saraiva 1998. Vol 3. p. 32. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.40. 32 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 59/60.

22 constituto possessório e a acessão. 33 São modos aquisitivos derivados da posse: a tradição, o A tradição é quando ocorre a entrega de uma coisa por parte de uma pessoa a outrem 34, ou seja, um ato bilateral. A tradição pode ser classificada em três formas: a efetiva ou material, a simbólica ou ficta e a tradição consensual. Define-se tradição efetiva quando ocorre de fato a entrega da coisa 35, exemplifica-se: A compra uma prancha de B, em um negócio jurídico válido, sem a presença de qualquer vício que o anule, a tradição efetiva ocorre quando A recebe em mãos o objeto de compra (prancha) de B. Como explica Silvio de Salvo Venosa 36 a tradição simbólica ou ficta é a entrega da coisa traduzida por atitudes, gestos, conduta indicativa da intenção de transferir a posse. A entrega das chaves de imóvel é exemplo característico. No que tange à tradição consensual, esta se divide em tradictio longa manu e tradictio breve manu 37. A primeira é relativa ao fato de que o possuidor não necessita que a coisa esteja toda em sua mão, basta que esteja a sua disposição 38, já a segunda verifica-se quando alguém possuía a coisa em nome alheio e depois passa a possuir em nome próprio 39. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 34 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.93. 35 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.67. 36 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.94. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 39 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva 2002. p. 73.

23 Silvio de Salvo Venosa 40 para esclarecer a situação exemplifica: o locatário adquire a coisa locada. Sua posse de locatário, direta e imediata, transforma-se em posse de proprietário, posse plena (ou simplesmente posse). O constituto possessório é exatamente o contrário do tradictio breve manu, pois é o ato pelo qual aquele que possuía em seu nome passa a possuir em nome alheio 41. Por exemplo, no caso de um determinado proprietário vender seu imóvel, o qual residia (posse dieta e indireta), e passa a ser o locatário deste imóvel (somente posse direta). Por fim, a acessão é aquela a qual estabelece que a posse pode ser continuada, somando-se o tempo das posses do atual e do antecessor possuidor 42. Há duas espécies de acessão, a sucessão e a união. A sucessão ocorre na sucessão universal, o qual o sucessor universal gera a continuidade da posse de seu antecessor, ou seja, após a morte de alguém seus herdeiros continuam na posse dos bens do de cujus 43. Já a união acontece na sucessão singular (compra e venda, doação, legado etc), ou seja, adquirir-se um bem determinado, e com isso por tratar-se de uma posse nova para o adquirente, sem ligação com a posse do antecessor, é facultado a ele unir as posses no que lhe convir, dependendo do seu interesse 44. É mister a distinção entre meios derivados e originários de 40 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.94. 41 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo: Saraiva 2003. Vol 3. p. 35. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 65. 43 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.69. 44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 66.

24 aquisição de posse, porque se for adquirida a posse de maneira originária, esta posse apresenta-se desvinculada a qualquer tipo de vício, haja vista ser uma posse nova que não se confunde com a posse do antecessor 45. Quando se adquire a posse por meio derivado, ela permanece com todos os vícios e virtudes do possuidor anterior, pois, a posse é transmitida devendo aplicar-se os ditames do artigo 1.203 do Código Civil 46, que dispõe. Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Portanto, em regra geral a posse continua com o mesmo caráter a qual foi adquirida, tão-somente em casos excepcionais quebra-se esta regra. 1.4 PERDA DA POSSE O Código Civil em vigor ao regulamentar a perda da posse fez de forma mais abrangente, como pode-se observar na redação do artigo 1.223, que disciplina. Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o artigo 1.196. Conclui-se que ocorre a perda da posse quando o possuidor não obtém a simples possibilidade de exercer os poderes inerentes à propriedade sobre a coisa possuída 47. 45 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.41. 46 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.92. 47 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva 2002. p. 76.

25 Apesar de o Código Civil de 2002 ter optado por uma forma genérica, as enumerações de perda de posse prevista no artigo 520 do Código Civil de 1916, servem como forma explicativa para fins acadêmicos, a qual descreve-se para melhor compreensão. É de se considerar que, para verificar-se com mais clareza acerca da perda da posse, se faz necessária à separação do corpus e animus, consoante a teoria subjetivista, mesmo porque apesar da teoria de Ihering ter sido adotado pelo Código Civil, não se descarta por completo a teoria de Savigny, aplicando-a em alguns casos. O abandono e a tradição são os meios de perda da posse, dos quais ocorre a perda conjunta do corpus e do animus. No primeiro o possuidor, intencionalmente, demite-se do poder material exercido sobre a coisa, tendo em vista não a querer mais 48, enquanto o segundo, como já foi exposto, também é forma de aquisição, pois, se um adquire o outro perde, ou seja, o possuidor com a intenção de perdê-la, o faz em favor de um terceiro 49. Perde-se a posse também, pela falta exclusiva do corpus, como no caso de perda ou destruição da coisa, ou coisas postas fora do comércio, haja vista, como já foi colocado, não há posse sem a existência conjunta dos dois elementos, quais sejam corpus e animus. Manifestando-se a respeito, Silvio de Salvo Venosa 50 pontifica que a perda da coisa ocorre quando o possuidor de forma definitiva não mais a encontra. Já a destruição caracteriza-se pelo imediato desaparecimento da mesma, podendo resultar de fator natural ou ato de vontade, e a estes dois institutos equipara-se a coisa colocada fora do comércio. 48 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p. 74 49 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 73. 50 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.103.

26 A modalidade de perda da posse pela inocorrência do animus, acontece através do constituto possessório, que também é causa de aquisição de posse. Sobre este ponto, pondera Arnaldo Rizzardo 51 que a coisa continua com o possuidor, o que altera é a sua vontade, passando a possuir em nome alheio aquilo que possuía em nome próprio. Por fim, a posse também estará perdida quando ausente o possuidor, que tendo conhecimento do esbulho se mantém inerte a situação fática, ou ao tentar retomá-la é impedido de reaver a coisa 52, conforme dispõe o artigo 1.224 do Código Civil. 1.5 EFEITOS DA POSSE Destarte, os efeitos da posse são aqueles que produzem conseqüências jurídicas, quais sejam aquelas que a lei prevê 53, como a defesa da posse, os frutos, as benfeitorias, a perda ou a deterioração da coisa e a usucapião. Cabe ressaltar que a defesa da posse, um dos principais efeitos, será tratada no capítulo seguinte, no qual constarão suas formas e suas especificações. 1.5.1 A Percepção dos Frutos Os frutos são utilidades que a coisa periodicamente produz cuja percepção se dá sem detrimento de sua substância 54. Mister é a classificação dos frutos em: naturais, quando oriundos da essência da própria coisa; civis, que se originam da utilização econômica do bem; e por fim, os 51 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 75. 52 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva 2002. p. 77. 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.51. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 4. p. 84.

27 industriais, que com a intervenção humana produzem os frutos emanados do bem principal 55. É oportuna a diferenciação entre os frutos. Quanto ao seu estado, são Pendentes os frutos que ainda não foram separados da árvore que os produziu, após a colheita classifica-se como Percebidos. Quando estão armazenados com a finalidade de venda chama-se de Estantes. Os que já deveriam ter sido colhidos, mas ainda não foram, são os Percipiendos. E finalmente, os Consumidos, são aqueles que já foram utilizados e não existem mais 56. É de bom alvitre também, a distinção entre o possuidor de boa fé e o possuidor de má fé, conforme visto no item 1.1. Faz jus a distinção eis que ao possuidor de boa fé, como pontifica Orlando Gomes 57, cabe os frutos percebidos e às despesas da produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos, mas não tem direito aos frutos pendentes, aos frutos antecipadamente colhidos a aos produtos. O possuidor de má fé, responde por todos os frutos colhidos e percebidos, e os que deixou de perceber por sua culpa, como dispõe o artigo 1.216 do Código Civil, in verbis. Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. Em um sentido de punir o dolo, o legislador responsabilizou o possuidor de má fé pelos frutos, mas diante do princípio do qual a ninguém se permite locupletar-se à custa alheia, dá-se o direito às despesas de produção e 55 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 130. 56 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo: Saraiva 2003. Vol 3. p. 60/61. 57 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 83.

28 custeio, independente da natureza da posse 58. É de se ressaltar que o possuidor de má fé obriga-se pelos frutos colhidos e percebidos, porém não se pode deixar de lado o fato de que o possuidor mesmo de má fé tenha realizado alguma produção e custeio, razão pela qual se descontam os gastos efetivamente adquiridos em virtude das obras realizadas. 1.5.2 As Benfeitorias As benfeitorias, que são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la, melhorá-la ou, simplesmente embelezá-la 59, são de 03 (três) tipos: necessárias, úteis e voluptuárias. Necessárias são aquelas que visam a manutenção da coisa ou evitam a sua destruição, como por exemplo, os reparos a uma viga de sustentação de uma ponte. As úteis têm como fito o aprimoramento para o uso da coisa, por exemplo, a pavimentação do acesso a um edifício. E por fim, as voluptuárias que são as benfeitorias que estabelecem somente o deleite e o prazer, não aumentam o uso da coisa e nem visam a manutenção do bem, como por exemplo,a pintura de um painel no imóvel por artista premiado 60. Inarredável neste ponto também, com relação aos frutos, é a distinção entre o possuidor de boa fé e de má fé, eis que dependendo da posse há efeitos distintos. Com isso, tem-se que ao possuidor de boa fé cabe, com relação às benfeitorias necessárias e úteis, as respectivas indenizações, no que 58 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo: Saraiva 2003. Vol 3. p. 62/63. 59 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo: Saraiva 2003. Vol 3. p. 63. 60 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.118.

29 concerne às voluptuárias, caso não seja ressarcido pelo valor investido, cabe o direito de levantá-las, desde que não deteriore a coisa 61, forte no artigo 1.219 do Código Civil. É concedido também ao possuidor de boa fé o direito de retenção, em caso de não ser efetuado o pagamento referente às benfeitorias úteis e necessárias. Este direito é um meio de defesa, que se constitui no caso em que o credor retém a coisa no momento em que deveria restituí-la pela falta de pagamento relacionado com as indenizações devidas, oriundas das benfeitorias úteis e necessárias 62. Por exemplo, em um contrato de locação em que o locatário, estando de boa fé, realiza uma reforma no imóvel, devido a uma rachadura na parede (benfeitoria necessária), e findo o contrato o locador não indeniza-o, ficando assim o locatário com o direito de retenção sobre o imóvel locado e só irá restituí-lo com o devido pagamento por parte do locador. O possuidor de má fé, como preleciona Laerson Mauro pelas palavras de Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino 63, receberá indenização somente pelas benfeitorias necessárias, excluindo-se as benfeitorias úteis, não lhe assistindo também o direito de retenção, e relacionado às benfeitorias voluptuárias, não está assegurado o direito de levantá-las, consoante o artigo 1.220 do Código Civil. 1.5.3 A Perda e Deterioração da Coisa Notadamente, como se fez nos casos da percepção dos frutos e indenizações pelas benfeitorias realizadas, também é imprescindível 61 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo: Saraiva 2003. Vol 3. p. 63. 62 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.70. 63 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p. 84

30 neste caso, há distinção entre possuidor de boa fé e de má fé, pois, cada qual gera efeitos distintos. O possuidor de boa fé como nos ensina Silvio de Salvo Venosa 64, não responde pela perda ou deterioração da coisa, somente nos casos em que concorrer com dolo ou culpa, com fulcro no artigo 1.217 do Código Civil. Enquanto ao possuidor de má fé, autor de um ato ilícito, qual seja, estar na posse de coisa que não é sua, responderá pela perda e/ou deterioração da coisa, eximindo-se somente dessas responsabilidades, se demonstrar que a perda e/ou deterioração, ocorresse mesmo que na posse da coisa estivesse o reivindicante 65, respaldado no artigo 1.218 do Código Civil. Portanto, em relação ao possuidor de boa fé, para o ressarcimento por parte do reivindicante da posse, em decorrência dos valores das benfeitorias, necessita-se provar que o possuidor participou com dolo ou culpa para que a efetivação do dano viesse a ocorrer. E no tocante ao possuidor de má fé há presunção juris tantum de culpa do mesmo, invertendo-se assim o ônus da prova, devendo o reivindicante provar somente a qualidade da posse e o dano sofrido 66. Em que pese a perda e a deterioração da coisa, notadamente vislumbra-se a necessidade de se estabelecer a qualidade da posse, bem como o grau de responsabilidade de seus possuidores. 1.5.4 Usucapião Não raro, que a intenção do possuidor ao deter a posse de 64 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.126. 65 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das coisas. 37.ed. São Paulo: Saraiva 2003. Vol 3. p. 66. 66 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva 2002. p. 81/82.

31 um imóvel seja uma futura aquisição de propriedade. Para isso basta à ocorrência dos requisitos legais. Entretanto, por tratar-se somente dos efeitos da posse, por ora, é o suficiente, tendo em vista que já foi exposta a classificação da posse ad usucapionem.

32 Capítulo 2 FORMAS DE DEFESA DA POSSE 2.1 DIREITO DE INVOCAR OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS O direito de invocar os interditos possessórios, como já foi mencionado no item 1.5, é um dos principais efeitos da posse e fornece ao possuidor meio para defender-se de qualquer tipo de agressão em relação a sua posse. Em matéria de defesa da posse não faz diferença qual a razão da proteção possessória, mas sim o simples fato de construir uma realidade material, de constituir num poder de uma pessoa sobre alguma coisa, merece proteção 67. A defesa da posse divide-se em típicas, e atípicas. Na primeira consiste nos meios que somente o possuidor pode acioná-los e estão expressamente reguladas pelo Código de Processo Civil, no capítulo relacionado às ações possessórias, que são: ação de manutenção de posse, reintegração de posse e os interditos proibitórios. Enquanto na segunda, ocorrem os meios que tanto o possuidor quanto o proprietário podem utilizá-los para defesa de seus direitos, e ainda recebem tratamento específico por parte do legislador, são os casos da ação de imissão na posse, nunciação de obra nova e os embargos 68. A defesa da posse ocorre por si só, independente da propriedade é resguardado ao possuidor defender-se de qualquer ato que prejudique a sua posse. 2.1.1 Distinção entre Juízo Possessório, Petitório e Alegação de Domínio 67 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 88. 68 AQUI NO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p. 103.

33 A distinção entre juízo possessório e juízo petitório implica em alguns aspectos importantes, como a diferenciação de procedimento entre ambos, e no juízo possessório a ausência de provar o domínio, o que tornaria mais complexa a ação. Nas ações possessórias visam exclusivamente a proteção da posse, sem qualquer relação de domínio, enquanto nas ações petitórias objetivam a proteção do direito da propriedade, tendo como principal meio de defesa a ação reivindicatória 69. Em face do juízo possessório faz-se necessário a prova da posse com o intuito de protegê-la de quem a agrida, e ainda há a possibilidade de concessão de liminares 70. Com costumeira excelência, Silvio Rodrigues 71 ensina que: No juízo petitório, cujo rito é ordinário, os litigantes alegam o domínio, e o reinvidicante, demonstrando a excelência de seu direito, nega o direito de seu adversário sobre a coisa cuja entrega reclama. A prova do domínio, nem sempre é fácil, deve ser cristalinamente produzida. Concernente à alegação de domínio nas ações possessórias, observa-se claramente, impertinente, pois, em ações desta índole, somente discute-se a posse, não cabendo alegações relacionadas à propriedade 72. E ainda o artigo 1210, 2º do Código Civil estabelece. 69 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 101. 70 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva 2002. p. 88. 71 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5. p.55. 72 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 102.

34 2 o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Entretanto, ocorrem 02 (duas) exceções: a) quando os litigantes disputam a posse o título de proprietários, e b) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes. Em tais casos ocorre a apreciação do título dos litigantes, com a finalidade de melhor caracterizar a posse 73. Acerca do tema falar-se-á no próximo capítulo, com suas particularidades, bem como a visão doutrinária e jurisprudencial a respeito de seu cabimento. 2.1.2 Fungibilidade das Ações Possessórias Ante a dificuldade de perceber qual o tipo de agressão a posse está sofrendo, como turbação, esbulho e/ou ameaça, tendo em vista que para ingressar com uma determinada ação possessória, imprescindível faz-se a conceituação do tipo de agressão, pois dependendo da agressão é que se caracteriza a ação adequada, aplica-se então o princípio da fungibilidade 74. Aquino 75. Neste sentido explana Álvaro Antônio Sagulo Borges de Tal princípio tem sua razão de ser nas ações possessórias, considerando que, em matéria possessória, o que importa, na verdade, é a tutela possessória pretendida e não propriamente o interdito possessório invocado pelo autor da ação. princípio da fungibilidade, veja-se. O artigo 920 do Código de Processo Civil descreve o 73 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo: Saraiva 2003. Vol 3. p. 57. 74 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.139. 75 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p. 137.

35 Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. Exemplifica-se: João ingressa com uma ação de manutenção de posse contra Manoel, pois este esbulhou a sua posse. Nota-se que a ação adequada para cessar a agressão, seria a ação de reintegração de posse, devido a natureza da agressão, mas apesar do equívoco, o juiz não indeferirá a petição por estar inepta, mas sim adequá-la a ação apropriada, aplicando-se o princípio da fungibilidade. 2.1.3 Cumulação de Pedidos nas Ações Possessórias Nas ações possessórias as quais caracterizam-se também pela urgência, é concedido ao autor a possibilidade de cumular pedidos, com a finalidade de garantir a segurança jurídica e a celeridade processual, pois, se para cada pedido houvesse a necessidade de ingressar com uma ação nova, haveria um elevado número de ações no judiciário, e implicaria em inúmeras decisões divergentes, culminando na insegurança jurídica. de Processo Civil, o seguinte. Neste intuito o legislador disciplinou no artigo 921 do Código Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I - condenação em perdas e danos; Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. No que tange ao pedido de perdas e danos, refere-se à deterioração e perda da coisa, visto no item 1.5.3, levando-se em conta a boa ou má fé do possuidor, também já exposto no item 1.1, portanto, impossível de restituir a coisa, resolve-se em perdas e danos, e se a perda da coisa ocorre no

36 transcurso da demanda, somente em ação autônoma 76. Tratando-se da cominação, cabe ressaltar que esta é estabelecida pelo não cumprimento de alguma determinação judicial e é imposta, com acréscimos diários, até efetivo cumprimento da obrigação estabelecida. Por fim, em caso de desfazimento da construção ou plantação tem-se que o autor poderá cumular a pretensão de que o réu seja condenado a realizar o desfazimento da construção ou plantação que culminou com a lesão possessória 77. Denota-se que o legislador tratou o instituto da posse, com a devida relevância que o tema apresenta, eis que estabeleceu um rito próprio para ações possessórias, bem como assegurou ao autor cumular pedidos na referida ação, haja vista que ações desta natureza demandam tanto a proteção da posse, como a indenização, como é o caso das perdas e danos. 2.1.4 Natureza Dúplice da Ação Possessória A duplicidade das ações possessórias está descrita no artigo 922 do Código de Processo Civil, que assim dispõe. Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. Com habitual conhecimento, Arnaldo Rizzardo 78 ensina que. As ações possessórias têm natureza dúplice, isto é, tanto o autor 76 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.144/145. 77 AQUI NO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p. 145. 78 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 89/90.