Língua Portuguesa Direito Administrativo Prof. Everson Pereira Professor Giorgio Forgiarini 1
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SUMÁRIO 1. Administração Pública e Organização Administrativa... 05 2. Princípios de Direito Administrativo... 14 3. Poderes Administrativos... 17 4. Uso e Abuso de Poder... 25 5. Atos Administrativos... 26 6. Convalidação dos Atos Administrativos... 35 7. Classificação dos Atos Administrativos... 36 8. Quanto ao regramento: atos vinculados e discricionários... 37 9. Outras classificações dos Atos Administrativos... 38 10. Espécies de Atos Administrativos... 41 11. Bens públicos... 43 12. Intervenção do Estado na propriedade privada... 46 13. Controle da administração... 49 14. Responsabilidade civil do Estado... 55 Constituição da República Federativa Do Brasil De 1988... 65 Lei Nº 8.112, de 11 de Dezembro De 1990... 70 Lei Nº 9.784, de 29 De Janeiro De 1999... 92 Lei Nº 8.666, de 21 de Junho De 1993... 97 Lei Nº 10.520, de 17 de Julho De 2002... 120 EXERCÍCIOS Estado, administração pública e organização administrativa... 122 Princípios da administração pública... 124 Poderes administrativos... 126 Atos administrativos... 128 Processos administrativos... 130 Licitações... 134 Contratos administrativos... 136 Aspectos constitucionais aplicáveis aos servidores... 124 Públicos - (arts. 37 a 41 da CF/88)... 138 Regime jurídico único dos servidores públicos federais - (Lei n 8.112/90)... 139 Bens públicos... 145 Intervenção do Estado no domínio econômico... 145 Responsabilidade civil do Estado... 147 3
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1. Administração Pública e Organização Administrativa Ao se considerar que é a Administração Pública justamente o objeto de trabalho e estudo do direito administrativo, é evidente que, para qualquer estudo administrativista, é fundamental que se tenha conhecimento significativo sobre o que, afinal, significa Administração Pública, bem como sobre o que a constitui. Para bem compreender, afinal, o que seja Administração Pública, pertinente antes analisarmos o vocábulo administração. Di Pietro, citando Ruy Cirne Lima (2008, p. 48), refere que a Administração é a atividade do que não é senhor absoluto. Ou seja, administrar é diferente de ser dono ou proprietário. Os atos de administração dependem de uma vontade externa, superior e abrangem os atos de guarda, conservação e percepção dos frutos dos bens administrados, mas jamais os atos de alienação ou venda, que são exclusivos do proprietário. Para entendermos de maneira perfeita, podemos pegar, a título de exemplo ilustrativo, uma empresa privada. Nesta empresa teremos o proprietário, que dá as ordens e tem poderes totais sobre a empresa, inclusive de aliená-la. Por outro lado, temos o gerente, pessoa encarregada de administrá-la Bom, feitas estas ponderações introdutórias quanto ao termo administração, nos dediquemos à Administração Pública, o que não é de todo complicado, mas que exige cuidados e atenções para que sejam evitados equívocos de interpretação, ou mesmo simplificações descabidas. Hely Lopes Meirelles (2002, p.62-63), por exemplo, define a Administração Pública como sendo todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, cujo objetivo é a satisfação das necessidades coletivas. Prossegue o autor referindo que a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do governo. Como se percebe, no que tange à Administração Pública, Hely Lopes Meirelles reconhece a diferença entre o poder de mando, de natureza política, típica de um proprietário, do poder de administração e de gestão, cabíveis ao administrador, subordinado ao proprietário. Assim, no que toca à coisa pública, possível reconhecermos duas figuras: O Governo, que é o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado e estabelece os objetivos e rumos a serem seguidos pelo Estado. Compreende as atividades típicas dos três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. A Administração Pública, por outro lado, não pratica atos de governo, de mando, mas tão somente executa as determinações oriundas do poder político, com maior ou menor autonomia funcional, mas sempre com o objetivo de dar efetividade às diretrizes emanadas do Governo. A EXPRESSÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS DIFERENTES SENTIDOS Para melhor compreender a expressão Administração Pública, pertinente, ainda, atentar para sentidos diversos os quais podem ser utilizados para sua interpretação, ou para diferentes pontos de vista sob os quais se pode analisar a Administração Pública. Num primeiro momento, pode a Administração Pública ser analisada sob dois pontos de vista distintos: (a) formal, subjetivo ou orgânico, ou (b) objetivo, materal ou funcional; ou ainda. 5
A expressão Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico, designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos incumbidos de exercer uma das a função administrativa do Estado. Em sentido objetivo, material ou funcional, a expressão designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes. Aqui, a Administração Pública é a própria função administrativa, a qual cabe predominantemente, mas não com exclusividade, ao Poder Executivo. Num segundo momento, a Administração Pública pode ser compreendida em sentido amplo, ou em sentido estrito. Vejamos: Quando concebida em sentido amplo, a Administração Pública compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes. Quando analisada em sentido estrito, a Administração Pública compreende exclusivamente os órgãos aos quais incumbe executar as políticas governamentais, ou seja, tão somente aqueles encarregados do desempenho de atividades administrativas. FENÔMENOS DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA No que se refere à prestação dos serviços pela Administração Pública, podemos reconhecer três fenômenos distintos: I. Centralização ou concentração administrativa: Ocorre quando o Estado atua em nome próprio, por meio de órgãos públicos não internamente divididos em repartições ou departamentos. Alexandre Mazza (2013, p. 145) chega a mencionar que a concentração administrativa é situação raríssima, pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas, no que concordamos integralmente. II. Desconcentração administrativa: Se dá quando o Estado distribui internamente suas competências a órgãos, unidades administrativas não-dotadas de personalidade jurídica própria e, portanto, subordinadas aos órgãos superiores, mantendose uma relação de hierarquia entre uns órgãos e outros. Pela lógica da desconcentração administrativa, os ministérios serão constituídos para auxiliar a Presidência da República, e a ela serão subordinados. Por suas vez, as secretarias serão criadas para auxiliar os ministérios e a eles serão subordinados, e assim sucessivamente ocorre com subsecretarias, departamentos, etc. Percebe-se, então, que existe organização hierárquica dentro da desconcentração administrativa, resultante de um escalonamento vertical de competências e atribuições o qual tem por objetivo coordenar e garantir eficiência no cumprimento do grande número de atribuições do Estado e, portanto, relação de subordinação entre os órgãos. III. Descentralização administrativa: Ocorre por meio da distribuição de atribuições a entidades, ou seja, a unidades de atuação dotadas de personalidade jurídica própria. Assim, o estado age indiretamente a partir da Administração Indireta ou ainda da prestação de serviços públicos por particulares. A descentralização administrativa deriva da vontade estatal de conferir determinadas atividades a entidades dotadas de personalidade jurídica própria, com autonomia em relação ao Poder Central, exatamente para poder cumprir com suas atribuições de maneira mais ágil, célere e efetiva. As entidades descentralizadas possuem liberdade de ação e atuam de forma autônoma em relação ao poder central. Em razão dessa liberdade e dessa autonomia concedida às entidades descentralizadas, inexiste relação de subordinação entre um e outro, mas de mera vinculação funcional entre o Ministério responsável e a entidade descentralizada. 6
Assim, por exemplo, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) não é subordinado ao Ministério da Previdência, mas meramente vinculado a ele. De mesma forma, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) não é subordinado ao Ministério do Meio Ambiente, mas tão somente vinculado, assim como a Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) é apenas vinculada ao Ministério da Educação. Ainda, a descentralização poderá ocorrer de duas formas distintas: (a) outorga e (b) delegação. Ocorrerá a descentralização por outorga quando o Poder Central constituir uma entidade da Administração Indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista) exclusivamente para a prestação de um serviço. Foi o que ocorreu, por exemplo, quando a União Federal constituiu o IBAMA para a prestação do serviço de proteção do meio ambiente. Se costuma dizer que a União Federal outorgou a prestação de um serviço à nova entidade constituída. Por outro lado, ocorrerá a descentralização por delegação quando a Administração Pública contrata uma empresa privada para a prestação de um dado serviço público. É o que ocorre, por exemplo, quando uma prefeitura contrata uma empresa privada para a prestação do serviço de coleta de lixo das ruas. DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA NATUREZA E FINS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Com relação à natureza e aos fins da Administração Pública, não há muito o que se falar senão algo que pode até mesmo parecer óbvio (pelo menos na teoria) a muitos. A natureza da Administração Pública é a de ser um múnus público. Múnus significa emprego, encargo, ou uma função que um indivíduo exerce de maneira obrigatória. Ou seja, a administração tem o encargo e a obrigação de operar na defesa, na conservação e no aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Os fins da administração pública, em verdade, devem ser colocados no singular. Deve a Administração Pública sempre atuar em prol do bem comum da coletividade administrada. Toda e qualquer atividade da autoridade pública deve ser voltada para esse objetivo de atendimento do interesse público. A vontade do administrador não é o fim da atividade pública e, portanto, nem sequer deve ser considerada. Consagram-se aí, então, os Princípios da primazia ou supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. ÓRGÃOS PÚBLICOS Para a compreensão do que seja a Administração Pública e de como ela funciona, de grande importância é que conheçamos também sobre os órgãos públicos. Órgãos públicos são centros especializados de competência, ou feixes de atribuições e responsabilidades, estabelecidos dentro da estrutura de uma entidade política ou administrativa. 7
Ou seja, os órgãos públicos são partes de uma estrutura maior, especializadas na realização de uma atividade em específico, assim como são os órgãos do corpo humano, por exemplo. Os órgãos do corpo humano (coração, rins, pulmões, estômago) são partes de um organismo maior, especializadas na realização de tarefas específicas e não existem sozinhas, ou separadas, mas apenas enquanto partes desse organismo maior. A comparação pode soar grosseira, mas serve perfeitamente para definir e ilustrar como se forma a figura do órgão público. Aliás, a definição de órgão público está contida no art. 1º, II, da lei 9.784/99, que o define como sendo a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. Seguindo essa linha de raciocínio, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 140) que os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica própria. São exemplos de órgãos públicos: Ministérios, secretarias, departamentos, comissões, repartições, etc. CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 1) Integram a estrutura de uma pessoa jurídica Quer dizer que o órgão é apenas parte de uma entidade dotada de personalidade jurídica própria. 2) Não possui personalidade jurídica própria Significa dizer que um órgão não possui vontade própria, tampouco capacidade de agir no mundo. Os órgãos públicos, então, não podem possuir patrimônio próprio, tampouco podem firmar contratos em seu nome ou tomar parte em processos judiciais. Todavia, tenhamos cautela. Doutrina e jurisprudência reconhecem a possibilidade de órgãos públicos firmarem contratos de gestão junto à própria Administração Pública, sendo esta uma exceção à regra da impossibilidade de firmar contratos. De mesma forma, também doutrina e jurisprudência reconhecem a possibilidade de certos órgãos (não todos) impetrarem Mandado de Segurança em defesa de direito subjetivo seu, ou de suas prerrogativas funcionais, em face de outros órgãos ou entidades públicas. 3) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira São tipicamente os órgãos autônomos, conforme a classificação que veremos abaixo. Possuem capacidade de dispor sobre sua própria organização interna. 4) Não possuem patrimônio próprio Se os órgãos não possuem personalidade jurídica própria, evidentemente não podem possuir propriedade sobre nada. Os bens utilizados pelos órgãos públicos, em verdade, são de propriedade da pessoa jurídica a qual pertencem. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: Os órgãos públicos, enquanto centros de competência administrativa, podem ser divididos e classificados de três maneiras distintas. I. Quanto à estrutura: a) Órgãos simples: São constituídos por um único centro de competência, não sendo subdivididos em sua estrutura interna. Não importa o número de cargos que componham o órgão, mas apenas a inexistência de subdivisões internas. b) Órgãos compostos: Têm sua estrutura subdividida em inúmeros outros órgãos menores e inferiores hierarquicamente, sendo estes, resultado de desconcentração administrativa. Exemplo: Receita Federal, que é dividida em Superintendências da Receita Federal, que são divididas em Delegacias da Receita Federal, que são subdivididas por Seções da Receita Federal. 8
II. Quanto à atuação funcional a) Órgão singular ou unipessoal: É composto por um único agente (Juiz de Direito, Presidência da República, etc...) b) Órgão colegiado: Composto por mais de uma pessoa, por uma comissão. III. Quanto à posição estatal a) Órgãos Independentes: São órgãos de Estado, expressamente previstos pela Constituição Federal de 1988 e estão no topo da estrutura hierárquica. São soberanos e, portanto, não se submetem a qualquer hierarquia ou subordinação. As atribuições destes órgãos são exercidas por agentes políticos. Exemplos: Presidência da República, Supremo Tribunal Federal, Congresso Nacional, etc. b) Órgãos Autônomos: Situam-se na cúpula da Administração Pública Brasileira, porém não são independentes. Possuem vinculação a algum outro órgão ou Poder (normalmente os órgãos independentes), mas gozam de grande autonomia para o exercício de suas atribuições e participam das decisões governamentais. Exemplo: Ministérios, secretarias de estado e de município, Tribunal de Contas, Ministério Público, Defensoria Pública, etc. c) Órgãos Superiores: São órgãos que não possuem independência, nem autonomia, mas que possuem atribuições de direção, controle e decisão. Estão subordinados aos dois tipos de órgãos citados acima, mas possuem certo poder de decisão. Exemplo: Procuradorias, controladorias, coordenadorias, etc. d) Órgãos Subalternos: Exercem meras atividades de execução das determinações advindas de seus superiores. Estão sempre subordinados às três classes de órgãos anteriores. Exemplos: Departamentos de almoxarifado, ou de recursos humanos, CPD, etc. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A divisão da Administração Pública brasileira em duas modalidades, de Administração Direta e Indireta, está expressamente colocada no art. 4º, do Decreto Lei n; 200, de 1967, que assim dispõe: Art. 4 A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. 9
A idéia de Administração Indireta funda-se no conceito da descentralização da Administração Pública, que vem a ser a distribuição de competências e atribuições do Estado para entidades, dotadas de personalidade jurídica própria e autônomas em relação ao poder central, conforme visto anteriormente. A Administração Indireta pode ser observada quando o poder público cria uma nova pessoa jurídica, seja ela de direito público ou privado, e a ela atribui a titularidade e a incumbência da execução de determinado serviço público, ou de interesse público, exercendo, assim, a descentralização administrativa. Conforme ensina Hely Lopes Hely Lopes Meirelles, Administração Indireta é o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público. Importante ressaltar que inexiste na descentralização administrativa qualquer relação de subordinação entre as entidades da Administração Indireta e a Administração Direta. O que existe é mera relação de vínculo funcional entre estas entidades e o órgão responsável. As entidades descentralizadas não são inferiores, nem subalternas, eis que possuem autonomia própria, para tomar suas próprias decisões e firmar seus próprios contratos. Assim, é errado dizer, por exemplo, que a Petrobrás é subordinada ao Ministério de Minas e Energia, ou que o IBAMA é subordinado ao Ministério do Meio Ambiente. A Petrobrás é vinculada ao Ministério de Minas e Energia e o IBAMA é vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, mas não há subordinação ou hierarquia entre as entidades e os respectivos órgãos a que se vinculam. Todas as entidades da Administração Indireta, conforme veremos a seguir, possuem necessariamente e em comum as seguintes características: a) Possuem personalidade jurídica própria, seja ela de direito público ou privado, sendo, portanto, autônomas em relação ao Poder Central; b) Possuem patrimônio próprio; c) Sua capacidade é meramente administrativa e, portanto, estão vinculadas a algum órgão da Administração Direta. d) Se submetem ao controle pelo Tribunal de Contas Conforme vimos antes, no art. 4ª, do Decreto-Lei n. 200, de 1967, as entidades da Administração indireta estão divididas em quatro modalidades diferentes (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), as quais estão descritas no art. 5º, do Decreto-Lei nº 200/67, que assim estabelece: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Feitas estas considerações introdutórias acerca das entidades da Administração indireta, passamos a uma análise quanto a cada uma das modalidades de entidades. 10
a) Autarquias (Decreto-Lei n. 200, de 1967, art. 5º, I) Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I Autarquia o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Em suma, as autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão financeira e administrativa descentralizada. As autarquias, por terem personalidade jurídica de Direito Público, nascem com privilégios administrativos típicos da Administração Direta, tais quais: a) Imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades (art. 150, 2º, da CF/88); b) Prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas (DL nº 4.597/42); c) Execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578); d) Ação regressiva contra servidores causadores de danos a terceiros (CF/88, art 37, 6º); e) Impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF/88, art. 100, ); f) recurso de ofício das sentenças que lhe forem contrárias (CPC, art. 475, III); g) Prazo em quadruplo para contestar e em dobro pra recorrer (CPC, art. 188); h) Não sujeição a concurso de credores ou habilitação de crédito em falência para a cobrança de seus créditos (CC, art. 1571). Possuem as autarquias capacidade específica, a qual é estabelecida na Lei que a criou, significando que as autarquias só podem desempenhar as atividades para as quais foram instituídas, sendo impedidas de exercer quaisquer outras atividades. Excetuamos aqui as autarquias territoriais (os territórios), que são dotadas de capacidade genérica para todos os atos de administração. As autarquias desempenham atividades públicas típicas, ou seja, o Estado outorga, por meio de lei, à autarquia a função de desempenhar determinado serviço público. Em função de tanto, as autarquias são denominadas de serviços públicos descentralizados, serviços estatais descentralizados, ou simplesmente serviços públicos personalizados De acordo com o que diz no art. 37, XIX, as autarquias são criadas por lei específica, de forma que a simples publicação da Lei já faz nascer sua personalidade jurídica, não sendo necessária a realização de seus atos constitutivos pelo Poder Executivo. Observe-se a necessidade de ser uma lei específica para a criação de uma autarquia, de forma que, se, por exemplo, a União desejar criar dez autarquias, será necessária a promulgação de dez leis específicas, uma para cada autarquia a ser criada. No entanto, caso pretenda extingui-las todas, bastará uma única lei para tanto. A organização e regulamentação das autarquias se dá por meio de Decreto expedido pelo Poder Executivo (vide nossas explanações acerca do Poder Regulamentar da Administração Pública). a.i. Autarquias em Regime Especial: Autarquia em regime especial é aquela instituída por lei, exatamente como as demais autarquias tradicionais, porém com uma diferença: A lei que a institui, além de lhe conceder o status de autarquia em regime especial, lhe concede também privilégios específicos, bem como maior autonomia, em comparação à autonomia que possuem outras autarquias. Como mencionamos, as autarquias em regime especial são, antes de mais nada, autarquias. Sendo assim, são entidades cuja criação decorre da descentralização administrativa e que, portanto, integram a Administração indireta. Na definição de Hely Lopes Meirelles, o que posiciona a autarquia como em regime especial são as regalias que a Lei criadora lhe confere para o pleno desenvolvimento de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. 11
Exemplos de autarquias em regime especial são vários: a) Banco Central do Brasil-BACEN (Lei nº 4.595/64); b) Entidades de classe, regulamentadoras de profissões, tais como CREA, CREFI, CONFEA e c) Agências reguladoras, tais como Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional do Petróleo (ANP), etc. b) Empresas Públicas (Decreto-Lei n. 200, de 1967, art. 5º, II) Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) II Empresa pública a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Muito embora o dispositivo acima transcrito diga que as empresas públicas serão criadas por lei, na verdade sua criação será apenas autorizada por lei, conforme disposto na Constituição Federal (art. 37, XIX), o que implica na necessidade de que, após a edição da lei autorizadora, o Poder Executivo pratique todos os atos de constituição de pessoa jurídica necessários para sua criação. Sua personalidade jurídica é de direito privado; seu capital exclusivamente público, o que não quer dizer que todo capital deva pertencer à mesma entidade. É possível que o capital pertença a diferentes entidades do Poder Público, como a União e um Estado-membro, por exemplo. Observe-se que, muito embora as empresas públicas sejam pessoas jurídicas de direito privado, submetem-se a algumas normas de direito público, tais como, a obrigatoriedade de realizarem licitações e concursos públicos, e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada. O regime de trabalho predominante nas empresas públicas é o celetista. No entanto, muito cuidado: Nos cargos de gestão e de direção, cuja nomeação se dá por indicação dos chefes do Poder Executivo a que se vinculam, temos a presença de servidores comissionados, submetidos ao regime estatutário, lembrando que não é admitido o provimento de empregos públicos em comissão. Segundo Lição de Maria Silvia Zanella Di Pietro, as empresas públicas e sociedades de economia mista poderão ser divididas entre: a) empresas que executam atividade econômica de natureza privada e b) empresas que prestam serviço público. De acordo com o disposto no 1º, do art. 173, da CF/88, tanto as empresas públicas, quanto as sociedades de economia mista que explorarem atividade econômica, terão tratamento jurídico diferenciado das demais entidades da Administração Indireta, inclusive para a contratação de bens e serviços, mediante uma lei própria de licitações. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: No entanto, referida lei própria para este tipo de entidades ainda não foi editada, razão pela qual a elas tem se aplicado a lei geral de licitações e contratos administrativos (Lei nº 8.666/93). c) Sociedade de Economia Mista (Decreto-Lei n. 200, de 1967, art. 5º, II). Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) 12
III sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. São semelhantes à empresa pública. Segundo Hely Lopes Meirelles, a Sociedade de Economia Mista deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de produzir renda e lucro...". Seguindo o pensamento de Maria Silvia Zanella Di Pietro, as Sociedades de Economia Mista, tais como as empresas públicas, podem ser divididas entre a) aquelas que exercem atividade econômica ou b) aquelas que prestam serviço público. As Sociedades de Economia Mista, a exemplo das Empresas Públicas, têm sua criação autorizada por lei, possuem personalidade jurídica de direito privado e, em via de regra, exercem atividades de cunho econômico. No entanto, se diferencia daquelas pelo fato de o capital ser diversificado (público e privado) e por só poder assumir a forma de Sociedade Anônima, conforme os termos da Lei nº 6.404/76. Obrigatoriamente as ações com direito a voto deverão pertencer em sua maioria ao Poder Público. Isso não quer dizer que necessariamente a maioria do capital será público. Como ocorre com as empresas públicas, não se aplica às Sociedades de Economia Mista o regime de direito privado em sua íntegra, posto que estas também devem obedecer às regras referentes a concursos públicos, licitações, etc. d) Fundação Pública (Decreto-Lei n. 200, de 1967, art. 5º, IV). Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) IV fundação pública a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Temos uma fundação quando atribuímos personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social. Ou seja, trata-se de um patrimônio dotado de personalidade jurídica. Quando criada a figura da fundação pública, por meio do DL n 200/67, a intenção era criar uma entidade de Direito Privado para exercer atividades que não fossem tipicamente públicas, mas que envolvessem o interesse público, tais quais as atividades de cunho cultural, de lazer, pesquisa, ensino, etc. No entanto, muito embora referido Decreto determine que as fundações tenham personalidade jurídica de Direito Privado, a doutrina tem sido divergente no que se refere à sua natureza jurídica. Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 183), é enfático ao referir que as fundações públicas, a exemplo das autarquias, são pessoas jurídicas de direito público, ao referir que: É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado. Na verdade são pessoas jurídicas de direito público, consoante, aliás, universal entendimento que só no Brasil foi contendido. O mesmo autor (MELLO, 2007, p. 185) vai ainda mais longe, ao referir serem as fundações figuras idênticas às autarquias, porém com estrutura diferenciada, ao mencionar que: Em rigor, as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm Diferentemente, Maria Silvia Zanella Di Pietro (2008, p. 412-413) defende que as Fundações Públicas podem ser de Direito Público ou Privado conforme a lei que a instituir. Ou seja, para Di Pietro, a Lei que autorizar a criação da entidade, determinará sua personalidade jurídica, se de direito público, ou de direito privado, conforme se conclui de sua lição, a qual segue transcrita: 13
Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. (...) Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-las ao Código Civil, (...). Mencione-se, por oportuno, que as fundações públicas, de acordo com o que é determinado pelo art. 37, 8º, da Constituição Federal, terão sua área de atuação estabelecida por Lei Complementar LC. De fato, ainda não existe esta Lei Complementar definindo as áreas de atuação das fundações públicas, ou seja, este dispositivo constitucional se encontra sem regulamentação legal. Um Projeto de Lei Complementar até chegou a ser apresentado (PLC n. 92, de 2007), mas não foi aprovado pelo Congresso Nacional. Todavia, em que pese a inexistência da Lei Complementar definidora das áreas de atuação das fundações públicas, para efeitos de concurso público, não se deve ter dúvidas de que serão elas estabelecidas, sim, por Lei Complementar. 2. Princípios de Direito Administrativo Princípios são regras genéricas, não específicas, de ampla interpretação e aplicação e que servem, dentre outras coisas, para orientar condutas e, inclusive, a elaboração de outras normais mais específicas. Princípios da Administração Pública ou princípios de direito administrativo são, então, regras gerais de observância permanente e obrigatória para o bom administrador. Existem algumas controvérsias entre os doutrinadores quanto a quantos são e quais especificamente são esses princípios, no entanto, os solicitados em concurso público costumam ser os mesmos. Segundo Hely Lopes Meirelles, os princípios básicos da Administração Pública são aqueles expressamente descritos na Constituição Federal de 1988 (art. 37) e na Lei n. 9;784, de 1999 (art. 2º), sendo os seguintes: Legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os primeiros cinco princípios estão expressos no caput do art. 37, da CF/88, e, exatamente por estarem expressos na Constituição Federal. Segundo os termos do caput do art. 37 da Constituição: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte : a) Princípios Expressos da Administração Pública: I. Legalidade (art. 37, caput): Muito comum é a máxima à Administração Pública só é dado fazer o que estiver expressamente previsto ou autorizado por lei. Ou seja, não existirá qualquer tipo de ação Diante de tal A eficácia de toda atividade administrativa está vinculada ao atendimento da Lei e do Direito. O administrador está obrigatoriamente vinculado aos mandamentos da Lei. Enquanto entre particulares é permitido fazer tudo o que a Lei não proíbe, na Administração Pública só é possível fazer aquilo que a Lei expressamente prevê ou permite. Entretanto, essa vinculação não se refere apenas às leis propriamente ditas. Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade compreende a obrigação de cumprir com os preceitos da Lei e do Direito (art. 2º, parágrafo único, I, da Lei n. 9.784/99), ou seja, além da Lei, deve o administrador cumprir também com os princípios de direito. O princípio da legalidade não traz reflexos apenas para o serviço e para os servidores públicos. Ele também estabelece que a direitos, deveres e proibições, mesmo relativos a particulares, só poderão ser criados por meio de lei. Ou seja, jamais um direito (como um benefício previdenciário), um dever (como um novo tributo) ou uma proibição serão criados por meio de ato administrativo. O ato administrativo normativo que, de alguma forma, infringir o princípio da legalidade, poderá ser sustado (suspenso) pela mesa diretora do Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo (art. 49, V, da Constituição Federal. 14
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o Princípio da legalidade traz 3 (três) exceções, ou seja, três situações em que a legislação poderá ser relativizada. São elas: 1. Medidas Provisórias; 2. Estado de Defesa e 3. Estado de Sítio. Medidas Provisórias: Conforme disposto no art. 62, da Constituição Federal, trata-se a medida provisória de uma forma excepcional, colocada à disposição do Presidente da República, para disciplinar certos assuntos, sendo que a lei seria a via normal para sua regulação. Estado de Defesa: Estabelecido pelo art. 136 da Constituição Federal, o Estado de Defesa pode ser decretado pelo Presidente da República para preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Estado de Sítio: Previsto pelo art. 137 da Constituição Federal, o Estado de Sítio poderá ser decretado em função de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, ou ainda quando da declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. II. Moralidade (art. 37, caput): Cumprir a lei na frieza de seu texto não basta. A administração deve ser orientada pelos princípios de Direito e Moral, para que, ao legal, se junte o honesto e o conveniente. O agente administrativo, como ser humano capaz de agir, deve necessariamente saber distinguir o certo do errado, o honesto do desonesto, o bem do mal. O entanto, segundo Hely Lopes Meirelles, a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção de Bem e Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa. Os tribunais vêm entendendo que um ato administrativo, mesmo que legal, quando imoral, é passível de anulação pelo Poder Judiciário. Segundo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a Lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo. III. Impessoalidade ou finalidade (art. 37, caput): Impõe ao administrador que somente pratique o ato para o seu fim legal, qual seja, o atingimento do interesse público, excluindo-se, então, a possibilidade do exercício de qualquer atividade administrativa motivada por interesses pessoais ou individuais. Pequenos atos, mesmo aqueles de menor repercussão, como agilizar o processo de um amigo que tramita perante a repartição em detrimento de outros, ou dar preferência a um parente numa fila são atos que não causam propriamente prejuízo à Administração Pública, mas que ferem o princípio da impessoalidade, eis que pautado com base em critérios pessoais e individuais, não no bem comum. Este princípio proíbe qualquer forma de discriminação, seja ela benéfica ou detrimentosa. Pelo princípio da impessoalidade, tem-se que todos devem ser tratados de maneira igual, com isonomia. O princípio da impessoalidade proíbe, também, apromoção pessoal de agentes e autoridades em cima de feitos, obras ou serviços públicos. Não pode o nome ou a imagem de uma autoridade ou de um partido ser vinculado ao nome ou à imagem da Administração Pública como responsável pelos feitos e obras públicas. O princípio da impessoalidade, ainda, é manifestado na realização de concursos públicos para o provimento de cargos e empregos públicos e de licitações para a contratação de particulares, eis que são estes instrumentos que oferecem critérios objetivos para tais atos, impedindo, assim, discriminações detrimentosas e benéficas a um ou outro particular. IV. Publicidade (art. 37, caput): Trata-se do dever de a Administração manter plena transparência de seus atos e comportamentos. Todo ato deve ser público pois pública é a Administração que o realiza. A publicação dos atos administrativos, quando exigida por lei, é requisito de eficácia do ato administrativo. A publicidade não é elemento formativo do ato, ou seja, o ato pode ser perfeito, mesmo quando não publicado. No entanto, o ato administrativo, mesmo que perfeito, não surtirá seus efeitos até que seja feita sua publicação oficial. 15
O princípio da publicidade abrange não apenas a publicação oficial de determinado ato, quando determinada em lei, mas a possibilidade de livre acesso por toda população a qualquer atuação administrativa. Ou seja, implica não apenas na divulgação dos atos, mas também na disponibilização de informações internas, como andamento de processos, pareceres de órgãos técnicos e jurídicos, despachos intermediários, despesas públicas, etc. Quando obrigatória a publicação oficial de ato administrativo, deverá esta ocorrer nas seguintes formas: a) publicação em Diário Oficial; b) publicação em veículo privado contratado especificamente para esse fim ou c) afixação dos atos e leis municipais na sede da prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, desde que em conformidade com a Lei Orgânica do Município. V. Eficiência (art. 37, caput): Exige que a Administração atue com presteza, perfeição e sempre tenha por objetivo o atingimento de resultados práticos (busca pelo interesse público). Também chamado de princípio da boa-administração. Aqui, a Administração não deve se contentar em exercer seus atos dentro da legalidade, mas buscando resultados positivos para o serviço público. É considerado o caçula dos princípios expressos na Constituição, posto que foi acrescido ao caput de seu 37 apenas em 1998, em função da EC nº 19/98. b) Princípios não-expressos, ou implícitos Na Constituição Federal e Expressos na Lei nº 9.784/99: VI. Razoabilidade e proporcionalidade (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É o princípio da proibição de excesso, que tem por objetivo aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública. Sua aplicação está mais presente da discricionariedade administrativa, servindo-lhe de instrumento de limitação. É a adequação entre meios e fins. Veda imposições, obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento o interesse público. VII. Segurança Jurídica (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É a exigência de estabilidade nas situações jurídicas, mesmo daquelas que, em sua origem, apresentam vícios de ilegalidade. Não é errado entender que, em muitas hipóteses o interesse público prevalecerá sobre vício que acometeu ato em sua origem, mas que, pelo decurso de tempo, observou-se ser mais prejudicial sua invalidação do que sua manutenção. Deve ser interpretado juntamente com os princípios da boa-fé e do direito adquirido. Baseia-se esse princípio na confiança que o administrado nutre em relação à Administração pública. O princípio da segurança jurídica veda expressamente a aplicação retroativa de nova interpretação de texto legal. VIII. Motivação (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99); Por princípio, as decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, ou seja, a parte dispositiva deverá vir precedida por uma explicação ou fundamentos de fato e de direito. Nos processos e nos atos administrativos a motivação é entendida como a indicação dos pressupostos de fato e de direito. IX. Ampla defesa e contraditório (Implícito na CF/88, mas expresso na Lei nº 9.784/99): Assegura aos litigantes em processos administrativos, sejam eles disciplinares ou não, a possibilidade de expor seus argumentos através de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Ou seja, garante aos administrados o direito de refutar alegações, produzir provas próprias, desde que lícitas, e recorrer de decisões que ameacem ou lesem direito seu. Estes princípios decorrem do disposto nos incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF/88. X. Supremacia do Interesse Público (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): Também conhecido como Princípio da Primazia do Interesse Público, ou Simplesmente, Princípio do Interesse Público. 16
Intimamente ligado ao princípio da impessoalidade ou da finalidade, posto consistir na premissa de que todos os atos administrativos devem ser praticados com um único fim: O atendimento do interesse público. No entanto, o Princípio da Supremacia do Interesse Público vai um pouco além: Também determina que, em caso de contraposição entre interesses particulares e interesses públicos, os últimos devem prevalecer sobre os primeiros. É o princípio que fundamenta, por exemplo, o exercício do Poder de Polícia. O Princípio da Supremacia do Interesse Público veda a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo quando houver autorização em lei, o que também é chamado de Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. c) Princípios não-expressos ou implícitos da Administração Pública segundo outros autores: Não é de se estranhar se alguém encontrar em outra apostila livro, ensaio jurídico ou mesmo em decisão judicial alguma menção a princípio não listado acima. Isso porque até aqui foram listados apenas os princípios da Administração Pública expressamente estabelecidos na Constituição Federal de 1988 e pela Lei 9.784/99 (Lei de processos administrativos). No entanto, esse rol não é impositivo ou taxativo. Outros princípios existem e, muito embora não estejam expressamente estabelecidos na Constituição ou na legislação infraconstitucional, também são de observância obrigatória, tais quais estes até aqui mencionados. Dentre os princípios implícitos da Administração Pública, vale mencionar: XI. Indisponibilidade do Interesse Público Determina que o administrador não representa seus próprios interesses quando atua, razão pela qual não pode dispor livremente do interesse público e do exercício de suas competências. Deve a autoridade agir segundo os estritos limites impostos pela lei. O interesse público não pertence à autoridade administrativa que, portanto, não poderá dispor quanto a ela. XII. Autotutela A Administração possui a possibilidade de rever os seus atos com o objetivo de adequá-los à realidade fática em que postos. Pelo princípio da autotutela a Administração pode anular seus próprios atos quando ilegais, ou revogá-los com base em critérios de conveniência e oportunidade. 3. Poderes administrativos Para bem atender aos interesses públicos, a Administração Pública é dotada de poderes administrativos, ou seja, de prerrogativas que lhe são exclusivas. Para atender ao interesse da coletividade, a Administração Pública vem dotada de poderes especiais, exatamente para fazer aquilo que os particulares não podem fazer. Os poderes administrativos são sempre definidos por lei. Lembremos, então, o significado do princípio da legalidade, segundo o qual a Administração Pública somente poderá fazer o que estiver expressamente previsto ou autorizado por lei. Sendo assim, não haverá, em hipótese alguma, poder administrativo não estabelecimento previamente na legislação. Em outras linhas, poderes administrativos são instrumentos definidos por lei, colocados exclusivamente à disposição da Administração para que desenvolva atividades próprias, objetivando sempre o atingimento dos interesses públicos. Possível dizer que os poderes administrativos, em verdade, são centenas, ou quem sabe, milhares: Tomemos como exemplos o poder de aplicar uma multa de trânsito, de desapropriar um imóvel particular, de interditar um estabelecimento comercial, ou de embargar uma obra. São poderes que cabem exclusivamente à Administração Pública, que só por ela podem ser exercidos e, portanto, são típicos poderes administrativos. Antes de qualquer ponderação específica em relação aos Poderes Administrativos, importante mencionar que é o Poder Executivo quem detém a função típica de administrar e, portanto, é quem preferencialmente detém os Poderes Administrativos. 17
No entanto, não podemos dizer que apenas o Poder Executivo goza dos poderes administrativos, eis que os demais poderes, obviamente, dentro de suas funções administrativas, também podem se valer de tais poderes. É o que acontece, por exemplo, quando o Congresso Nacional (Poder Legislativo) aplica uma punição disciplinar a um de seus servidores públicos. Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, os Poderes Administrativos são: Vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. I. Poder Vinculado No exercício do poder vinculado, o administrador fica totalmente restrito ao que determina a Lei, de forma que, caso inobservada a disposição legal, será o ato considerado inválido. Aqui, o agente administrativo tem o poder exclusivamente de fazer o que a lei lhe determina, não lhe sendo permitido fazer qualquer juízo de mérito quanto a como proceder. Quando a Administração Pública aposenta um servidor, seja por invalidez, voluntária ou compulsoriamente, este ato de aposentadoria deriva exclusivamente do Poder Vinculado, eis que as hipóteses de aposentadoria se encontram taxativamente descritas em Lei. Não cabe ao agente ponderar se deve ou não conceder a aposentadoria. A lei lhe obriga a agir deste modo e, portanto, sua conduta deverá estar estritamente vinculada ao que diz a lei. Neste caso, toda e qualquer liberdade do administrador é tolhida em prol do cumprimento literal do que diz a lei, não lhe restando qualquer margem de liberdade. No exercício do poder vinculado, todos os elementos dos atos administrativos (competência, forma, finalidade, motivo e objeto) estão definidos por lei, não havendo mérito para a determinação de quaisquer destes elementos. II. Poder Discricionário O poder discricionário se manifesta quando a lei não obriga, mas autoriza o agente público a agir de determinada forma. A lei não diz o agente deve fazer assim, mas diz o agente pode agir assim. Ou seja, no exercício de seu poder discricionário, o administrador pratica atos com certa margem de liberdade, diante de cada caso concreto e segundo critérios subjetivos próprios. Nele o agente público, visando o interesse da coletividade, aplica critérios subjetivos, notadamente de conveniência e oportunidade para decidir quanto à prática do ato administrativo. O agente público escolhe a melhor solução para o caso concreto. Tomemos como exemplo a exoneração de um servidor ocupante de cargo em comissão. O art. 37, II, da Constituição Federal diz que os cargos em comissão são de livre exoneração, ou seja, os servidores ali investidos podem ser exonerados conforme a vontade da autoridade competente. Existe, pois, uma faculdade de exonerar, não necessariamente uma obrigatoriedade. Deriva o Poder Discricionário de três premissas, ou de três fundamentos, quais sejam: a) Intenção deliberada do legislador em dotar a administração de certa liberdade para que possa decidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de realização da finalidade legal; b) Impossibilidade material de o administrador prever todas as situações fazendo com que a regulação seja mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução dos acontecimentos fáticos e c) Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido, segundo o qual a Administração Pública deve ser realizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e permanente subordinação da Administração à Lei seria suprimir o Poder Executivo e colocálo em posição de inferioridade. Como esse poder segue os ditames da lei, ele poderá ser revisado no âmbito da própria administração ou mesmo na via judicial. No entanto, neste caso, não seria avaliado o mérito do ato praticado com discricionariedade (conveniência e oportunidade), mas apenas os aspectos de competência, forma e finalidade. 18