CURSO PRF 2017 DIREITO ADMINISTRATIVO AULA 04 DIREITO ADMINISTRATIVO 1 AULA 01 - ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
PROFESSOR MÁRCIO TADEU 2
AULA 04 - ATOS ADMINISTRATIVOS É inconcebível imaginar, que seria possível compreender a Administração Pública sem o estudo do ato administrativo e neste contexto faz-se também inconcebível o desconhecimento da ideia de controle destes atos. Sendo assim pode-se entender que os atos administrativos são a manifestação de vontade do Estado e desta forma tornaramse figuras imprescindíveis para criar, modificar, declarar, resguardar, transferir ou extinguir direitos, atuando de forma complementar a lei, a fim de satisfazer o interesse público. Primeiramente temos que entender alguns conceitos como: Ato Administrativo é o ato jurídico praticado pela Administração Pública; é todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos; Só pode ser praticado por agente público competente. Na definição de HELY LOPES MEIRELLES, Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a sim própria. Esta definição deste autor clássico diz respeito a ato administrativo unilateral, onde a vontade da Administração é manifestada. Difere, portanto, dos atos bilaterais em que além da vontade administrativa, há a vontade de terceiro, como é o caso dos contratos. Atos administrativos: espécie de negócio jurídico, em que obrigações são impostas aos particulares pela Administração Pública. São unilaterais, pois sua existência depende apenas da manifestação da vontade da Administração Pública. Os atos administrativos geralmente são praticados pelo Poder Executivo (órgãos e entidades da Administração Direta e da Administração Indireta), mas os outros Poderes podem praticá-los também, desde que no exercício de uma função administrativa. Ex: provimento de um Tribunal de Justiça, que regula o funcionamento dos serviços internos. Além disso, os atos administrativos podem ser realizados por particulares que executam serviços públicos delegados pela Administração Pública, mediante concessão, permissão ou autorização. Nesses casos, os atos administrativos não são considerados espécies de atos da Administração. Ato Jurídico: é um acontecimento material involuntário, que vai produzir consequências jurídicas. 3
Atos da Administração: são todos aqueles praticados pela Administração, possuindo um sentido amplo e abrange: a) Atos Privados da Administração: são aqueles praticados pela Administração sem valer-se da sua supremacia em relação ao particular, ou seja, em condições de igualdade com este, de tal sorte que essa atuação é regida pelo regime de direito privado. Exemplo: locação de um bem imóvel. Nesse caso a Administração vale-se da mesma lei de locações que um particular utilizaria caso fosse alugar o mesmo imóvel, não se valendo de suas prerrogativas. b) Atos Materiais: são aqueles que se traduzem na execução material da função administrativa. Ex: demolição de uma casa, apreensão de uma mercadoria. Aqui, não há declaração de vontade, mas apenas a execução desta. Entre os Atos da Administração pode-se destacar: a) Os Atos de Direito Privado, como doação, permuta, compra, venda, locação; b) Os Atos Materiais da Administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como por exemplo a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço; c) Os chamados Atos de Conhecimento, Opinião, Juízo ou Valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir efeitos jurídicos; É o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos; d) Os Atos Políticos, que estão sujeitos ao regime jurídico constitucional; e) Os Contratos; f) Os Atos Normativos da administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais de abstratos; Atos da administração pública É gênero Falta de manifestação de vontade ato material Vontade bilateral contrato, convênio e consórcio administrativo Vontade do legislador constitucional ato político Égide do direito privado ato privado da administração pública Ato administrativo É espécie de ato da administração É uma manifestação de vontade Unilateral praticada pela administração pública ou por quem lhe faça às vezes Que visa materializar a vontade do legislador infraconstitucional Praticada pela égide do direito público Passível de exame de legalidade pelo poder judiciário 4
Para Maria Silvia di Pietro ato enunciativo, porque não transferem, não modificam, não adquirem e não extinguem obrigações. Que altera posições jurídicas, modificando, resguardando, adquirindo, transferindo ou extinguindo direitos e obrigações do estado ou de particulares atingidos pela pratica do ato. Fato Administrativo: é o acontecimento material da Administração, que produz consequências jurídicas. No entanto, não traduz uma manifestação de vontade voltada para produção dessas consequências. Ex.: A construção de uma obra pública; o ato de ministrar uma aula em escola pública; o ato de realizar uma cirurgia em hospital público. O Fato Administrativo não se destina a produzir efeitos no mundo jurídico, embora muitas vezes esses efeitos ocorram, como exemplo, uma obra pública mal executada vai causar danos aos administrados, ensejando indenização. Uma cirurgia mal realizada em um hospital público, que também resultará na responsabilidade do Estado. Para Alexandre Mazza os fatos administrativos poderão ser voluntários ou naturais. Os primeiros derivariam de atos administrativos ou de condutas administrativas. Já os naturais seriam baseados em fenômenos da natureza com reflexos na órbita administrativa. Como exemplos: 1) De fatos administrativos, voluntários, derivados de atos administrativos, temos: a) A apreensão de mercadorias; b) A demolição de edifícios; c) A interdição de estabelecimentos comerciais; d) A detenção de delinquentes pela autoridade policial, etc. 2) De fatos administrativos, voluntários, derivados de condutas administrativas temos: a) A alteração de endereço de repartição pública; b) Varrição de rua; c) Cirurgia em hospital público, etc. 3) De fatos administrativos naturais, temos: a) Raios que destroem bem público; b) Árvore centenária, que ao cair, danifica praça pública; c) Enchentes que inutilizam equipamentos públicos etc. Atos administrativos que não são atos da Administração: Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica. Atos da Administração que não são atos administrativos: Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou judiciária. Ex: Medida Provisória. Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Exemplo: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc. Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Exemplo: Atos de gestão. Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados. Atos De Direito Privado Praticados Pela Administração a Administração Pública pode praticar certos atos ou celebrar contratos em regime de Direito Privado (Direito Civil ou Direito Comercial). Ao praticar tais atos a Administração Pública ela se nivela ao particular, e não com supremacia de poder. É o que ocorre, por exemplo, quando a Administração emite um cheque ou assina uma escritura de compra e venda ou de doação, sujeitandose em tudo às normas do Direito Privado. 5
4.1 - Atos Administrativos e a Lei O ATO NORMATIVO PRIMÁRIO tem a sua forma, materialidade e autonomia, inovando no ordenamento jurídico (cria, modifica, extingue direitos e obrigações); Já o ato normativo secundário, a princípio, existe para regulamentar o ato normativo primário. CRFB Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Já Os ATOS ADMINISTRATRIVOS, SÃO NORMATIVOS SECUNDÁRIOS (decretos, regulamentos, edital, portarias), porque eles tendem a regulamentar o ato normativo primário. 4.2 - Ato Administrativo Perfeito, Válido e Eficaz Ato Administrativo Perfeito É o ato concluído, acabado, que completou o ciclo necessário à sua formação. Ato Administrativo Válido É o ato praticado de acordo com as normas superiores que devem regê-lo. Ato Administrativo Eficaz É aquele ato que está apto a produzir os seus efeitos. As causas que podem determinar a ineficácia do ato administrativo são três: a subordinação do ato a uma condição suspensiva, ou seja, o ato estará subordinado a um fato futuro e incerto. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz; a subordinação do ato a um termo inicial, ou seja, o ato estará subordinado a um fato futuro e certo. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz; a subordinação dos efeitos do ato à prática de outro ato jurídico. 4.3 - Requisitos ou Elementos dos atos Administrativos São as condições necessárias para a existência válida do ato. Nem todos os autores usam a denominação requisitos ; podem ser chamados elementos, pressupostos, etc. Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos são cinco: 6
Lei 4.717/65 : Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 4.3.1 Competência ou Sujeito Lei 9784 Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. É o dever-poder atribuído a um agente público para a prática de atos administrativos. O sujeito competente pratica atos válidos. Para se configurar a competência, deve-se atender a três perspectivas: é necessário que a pessoa jurídica que pratica o ato tenha competência; é necessário que o órgão que pratica o ato seja competente; é necessário que o agente, a pessoa física, seja competente. 4.3.2 - Finalidade A finalidade é relevante para o ato administrativo. Se a autoridade administrativa praticar um ato fora da finalidade genérica ou fora da finalidade específica, estará praticando um ato viciado que é chamado desvio de poder ou desvio de finalidade. Normalmente no desvio de poder há móvel ilícito, podendo, entretanto, haver exceções. 4.3.3 - Forma É a maneira pela qual um ato é revelado para o mundo jurídico, é o possível que o ato administrativo seja praticado por meio de sinais ou de comandos verbais nos casos de urgência e de transitoriedade (p. ex.: placas de trânsito, farol, apito do guarda, etc.). modo pelo qual o ato ganha vida jurídica. Normalmente, os atos devem ser praticados por meio de formas escritas. Lei 9784/99: Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. 7
2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. 4.3.4 - Motivo Motivação: é a justificação escrita, feita pela autoridade que praticou o ato e em que se apresentam as razões de fato e de direito que ensejaram a prática do ato. Difere do motivo, visto que este é o fato e a motivação é a exposição escrita do motivo. Há casos em que a motivação é obrigatória e nesses casos ela será uma formalidade do ato administrativo, sendo que sua falta acarretará a invalidade do ato. O motivo determina a validade dos atos administrativos por força da Teoria dos Motivos Determinantes. Essa teoria afirma que os motivos alegados para a prática de um ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que a prática de um ato administrativo mediante a alegação de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade. A Teoria dos Motivos Determinantes se aplica a todos os atos administrativos, sem exceção, valendo inclusive para os atos que não tenham motivo legal. Nos casos em que não houver motivo legal, a autoridade, por meio da motivação, deverá narrar os fatos que a levaram a praticar o ato. Assim, quando na motivação a autoridade descrever o motivo, este será considerado o motivo legal do ato e, sendo inexistente, o ato será inválido. Causa do ato administrativo: há autores que entendem que causa seria sinônimo de motivo. Há autores, entretanto, que chamam de causa um outro pressuposto dos atos administrativos, ou seja, a causa seria um pressuposto diverso do motivo. Causa, então, seria o nexo de pertinência lógica que, obrigatoriamente, deve existir entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato administrativo. Se não houver o nexo de pertinência lógica, o ato será inválido, não pelo motivo e sim porque o fato existente não tem pertinência lógica. A causa será importante nos casos em que a lei não descrever o fato que vai desencadear o ato administrativo, ou seja, quando o ato não tiver motivo legal. A motivação deve ser explícita, clara e congruente. Por razões de praticidade, a lei permite que a motivação consista em declaração de concordância com os fundamentos de manifestações anteriores, que, nesse caso, serão parte integrante do ato administrativo. Por isso existe a teoria dos motivos determinantes. Esta teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Para que haja obediência ao que prescreve a teoria, no entanto, o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado. Vale dizer, a teoria dos motivos determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade. Assim, vale lembrar a ementa do julgamento proferido nos autos do HC 141925 / DF, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, datado de 2010: HABEAS CORPUS. PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, DETERMINANDO A EXPULSAO DE ESTRANGEIRO DO TERRITÓRIO NACIONAL EM RAZAO DE SUA CONDENAÇAO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DO FUNDAMENTO. APLICAÇAO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, SEGUNDO A QUAL A VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, AINDA QUE DISCRICIONÁRIO, VINCULA-SE AOS MOTIVOS APRESENTADOS PELA ADMINISTRAÇAO. INVALIDADE DA PORTARIA. 4.3.5 - Objeto ou Conteúdo De acordo com Hely Lopes Meireles: "todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração Pública manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes". Objeto é aquilo que o ato afirma, que o ato declara. O ato administrativo é, por excelência, uma manifestação de vontade do Estado. O que é declarado no ato será o seu conteúdo. Então o conteúdo é necessário para a existência do ato. Alguns autores utilizam-se da expressão objeto como sinônimos de conteúdo. É nesse sentido que objeto vem descrito nos cinco requisitos utilizados pela doutrinal tradicional. 8
4.4 - Discricionariedade E Vinculação No ato vinculado, o administrador não tem liberdade para decidir quanto à atuação. A lei previamente estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador no fato concreto; não podendo haver juízo de valores, o administrador não poderá analisar a conveniência e a oportunidade do ato. O ato discricionário é aquele que, editado debaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador. Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade. De maneira bem simples, os atos vinculados são aqueles que são executados em conformidade às delimitações previamente delineadas pela norma jurídica, ou seja, cujo objeto foi prévia e objetivamente tipificado de maneira a permitir um único comportamento possível em face de uma situação. Podemos tomar como exemplo a contratação para cargos públicos: o administrador só poderá fazê-lo mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. Vê-se que a conduta do administrador foi para uma determinada situação (preenchimento de cargo público), previamente pautada (antevista) pelo legislador. Já os atos discricionários são aqueles que não foram delimitados pela norma jurídica, permitindo que o ato administrativo possa ser praticado de acordo com a oportunidade e a conveniência vislumbrada pelo agente. Em outros termos, a situação para a prática do ato administrativo discricionário não encontra-se prevista objetivamente e, por isto mesmo, inexiste restrição ou delimitação de conduta estipuladas. Como exemplo de situação que comporta ação discricionária, podemos citar a decisão de um prefeito de escolher qual pessoa ocupará uma determinada secretaria municipal. 4.5 - Atributos Do Ato Administrativo 4.5.1 - Presunção de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade): Presunção de legitimidade é a presunção de que os atos administrativos são válidos, isto é, de acordo com a lei até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa. Ex: Certidão de óbito tem a presunção de validade até que se prove que o de cujus esta vivo. 4.5.2 - Imperatividade: Imperatividade é o poder que os atos administrativos possuem de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância destes. É sinônimo de PODER EXTROVERSO. Exemplo: A luz vermelha no farol é um ato administrativo que obriga unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele não concorde. 4.5.3 - Exigibilidade ou coercibilidade: Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. Exemplo: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de sanção. A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronológico ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção, assim a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade. 4.5.4 Auto Executoriedade ou Executoriedade Auto executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade. Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do esbulho. Ex: O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário. Requisitos para a auto executoriedade: 9
Previsão expressa na lei: A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra auto executoriedade. Ex: É vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias. Previsão tácita ou implícita na lei: Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno A autorização para a auto executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazêlo, seja ele implícito ou explícito. Princípios que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto executoriedade: Princípio da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que determina a razão. Princípio da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à ofensa do princípio da razoabilidade. Não há liberdade que não tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade. 4.5.5 Tipicidade O Ato Administrativo deve obedecer a forma e o tipo previsto na lei de sua produção. Exemplo : Atos punitivos. 4.6 - Extinção Dos Atos Administrativos Todo ato existe para gerar efeitos jurídicos ; cumprindo todos os seus efeitos, não terá mais razão de existir. O ato administrativo permanecerá no mundo jurídico até que seja verificada situação que demonstre algum vício genético de legalidade ou que simplesmente comprove a sua desnecessidade superveniente. Alguns atos ao serem elaborados podem vir defeituosos no que tange a sua legalidade. Neste caso, a Administração Pública ou o Poder Judiciário são legitimados para declarar a sua extinção por meio da anulação. Por ser um vício verificado desde o seu nascedouro, ao ser declarada a sua anulação os efeitos desta retroagem a data de sua criação, apagando todos as situações determinadas pelo ato extinto. No entanto, às vezes o ato ao nascer pode estar de acordo com a legislação, mas deixa de ser conveniente e oportuno com o passar do tempo. Desta forma, a sua extinção somente poder ser declarada pela Administração Pública através da revogação. Apesar de inconvenientes, os atos são considerados legais, ou seja, de acordo com a lei vigente. Porém, estes atos não trazem mais benefícios para a coletividade. Assim, os efeitos produzidos são mantidos, já que a revogação passa a valer a partir do momento de sua decretação, não possuindo efeito retroativo. 4.6.1 Desaparecimento (Perecimento) do Sujeito ou do Objeto do Ato. Alguns atos destinam-se a certos sujeitos ou a certos objetos (bens). Se esse sujeito ou objeto perecer, o ato será considerado extinto (ex: funcionário sai de férias e vem a falecer durante elas; o ato que as concedeu será extinto por perecimento do sujeito). 4.6.2 - Retirada Extinção do ato administrativo em decorrência da edição de outro ato jurídico que o elimina. Existem diferentes formas de retirada do ato jurídico. 4.6.3 - Anulação É a retirada do ato administrativo em decorrência de sua invalidade. A anulação pode acontecer por via judicial ou por via administrativa. Ocorrerá por via judicial quando alguém solicita ao Judiciário a anulação do ato. 4.6.4 Revogação 10
É a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou inoportunidade em face dos interesses públicos. Somente se revoga ato válido que foi praticado dentro da Lei. A revogação somente poderá ser feita por via administrativa. 4.6.5 - Cassação É a retirada do ato administrativo em decorrência do beneficiário ter descumprido condição tida como indispensável para a manutenção do ato. 4.6.6 - Contraposição ou derrubada É a retirada do ato administrativo em decorrência de ser expedido outro ato fundado em competência diversa da do primeiro. 4.6.7 - Caducidade É a retirada do ato administrativo em decorrência de ter sobrevindo norma superior que torna incompatível a manutenção do ato com a nova realidade jurídica instaurada. 4.6.8 - Renúncia É a extinção do ato administrativo eficaz em virtude de seu beneficiário não mais desejar a sua continuidade. A renúncia só tem cabimento em atos ampliativos, ou seja, que concedem privilégios e prerrogativas. 4.6.9 - Recusa É a extinção do ato administrativo ineficaz em decorrência do seu futuro beneficiário não manifestar concordância, tida como indispensável para que o ato pudesse projetar regularmente seus efeitos. 4.7 - Invalidação Do Ato Administrativo São atos inválidos os que estão em desacordo com a lei. HELY LOPES MEIRELLES fala em invalidação como sendo gênero das espécies de anulação e revogação, sendo inválido o ato ilegal e inoportuno. Alguns autores, entretanto, entendem que ato inválido é apenas aquele ilegal, utilizando invalidação como sinônimo de anulação. 4.7.1 - Categorias de Invalidade do Ato Administrativo Ato administrativo inexistente: é aquele que possui uma aparência de ato administrativo, mas efetivamente não existe como tal (exemplo : um decreto assinado pelo Presidente da República, mas não publicado. Tem a aparência de ato, mas não é, visto a falta da publicação). O ato inexistente não traz consequências jurídicas e não produz efeitos nem obrigações. Ato administrativo nulo: é um ato que tem um vício que não pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vício que não pode ser corrigido posteriormente. Não há operação jurídica que possa sanar o vício. Esse ato pode gerar efeitos. Ato administrativo anulável: é aquele ato que tem um vício que pode ser sanado, ou seja, é um ato que pode ser convalidado. O vício poderá ser corrigido, posteriormente, Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente irregular, é o ato que, embora portando um vício, não traz prejuízo a ninguém, ou seja, o vício é de tal natureza que não traz consequências nem perdas jurídicas para ninguém. Não há nulidade quando não há prejuízo. Não há necessidade de se corrigir o vício, visto esse não trazer consequências. 4.8 - Convalidação do Ato Administrativo É o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vício de ato antecedente, de modo a torná-lo válido desde o seu nascimento, ou seja, é um ato posterior que sana um vício de um ato anterior, transformando-o em válido desde o momento em que foi praticado. Há alguns autores que não aceitam a convalidação dos atos, sustentando que os atos administrativos somente podem ser nulos. Os únicos atos que se ajustariam à convalidação seriam os atos anuláveis. Existem três formas de convalidação: Ratificação: é a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato; 11
Confirmação: é a convalidação feita por autoridade superior àquela que praticou o ato; Saneamento: é a convalidação feita por ato de terceiro, ou seja, não é feita nem por quem praticou o ato nem por autoridade superior. A lei 9.784, de 29.01.1999, dispõe que : "Os atos que apresentem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros " (art. 55). A convalidação, assim, é modalidade de extinção do ato administrativo por meio de retirada pela administração, ou seja, é uma forma de extinção de um ato administrativo eivado de vícios, ocasionada pela prática de outro ato administrativo que retira do mundo jurídico o primeiro, sanando os vícios do ato anterior. De acordo com as lições de Maria Sylvia Zanella de Pietro, a convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Para o professor Bandeira de Mello, a convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. De se notar que a convalidação pode resultar de comportamento do particular ou da própria administração, mas esta somente poderá ocorrer quando o ato possa ser praticado validamente no presente. Assim, o vício não pode ser tal a impedir a reprodução válida do ato, a convalidação somente terá lugar quando o ato possa ser novamente produzido de forma legítima, obedecendo aos preceitos legais. Um outro requisito, além da possibilidade de o ato poder ser praticado de forma válida novamente, é a possibilidade de retroação dos efeitos. Em outras palavras, há a prática de um novo ato que convalida os defeitos do anterior e é necessário que este novo ato possa retroagir seus efeitos válidos. A doutrina lista, além dos requisitos acima elencados (possibilidade de o ato ser praticado novamente sem os vícios que o macularam inicialmente e possibilidade de retroação dos efeitos produzidos), limites à convalidação, são eles a impugnação do ato administrativo viciado seja pela administração, seja pelo poder judiciário e a ausência de prejuízo a terceiros. O primeiro limite encontra fundamento em dois argumentos. O ato suscetível de convalidação deixaria de sê-lo, caso tivesse sido impugnado, pois se ainda que impugnado a administração pudesse convalidá-lo, apenas prevaleceria a vontade da administração, independente de qualquer impugnação. O segundo argumento é muito bem explicitado por Jacintho Arruda Câmara, conforme segue. A convalidação, além de atender ao princípio da legalidade na medida em que corrige o vício do ato -, atende ao princípio da segurança jurídica. Pela convalidação, como foi dito, são preservadas situações de fato e de direito, já estabelecidas com base em um ato da administração portador de vício de legalidade. Preservando o ato, ou melhor, seus efeitos, está se dando segurança, na forma de estabilidade das relações. A partir do momento em que o ato viciado sofre a impugnação, o princípio da segurança jurídica muda de lado não está mais a determinar a preservação dos efeitos do ato viciado, ao contrário, punga por desconstituí-los. 4.9 - Classificação Dos Atos Administrativos A classificação dos atos administrativos sofre variação em virtude da diversidade dos critérios adotados. Serão apresentados abaixo os critérios mais adotados pelos concursos. Critério nº 1 classificação quanto a liberdade de ação: Atos Vinculados - são aqueles nos quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. As imposições legais absorvem quase por completo a liberdade do administrador, pois a ação, para ser válida, fica restrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal. Atos Discricionários - são aqueles que a administração pode praticar com a liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua oportunidade e do modo de sua realização. Ao praticar o ato 12
administrativo vinculado a autoridade está presa à lei em todos os seus elementos - COFIFOMO- Ao praticar o ato discricionário a autoridade é livre - dentro das opções que a própria lei prevê - quanto a escolha da conveniência e da oportunidade.não se confunda ato discricionário com ato arbitrário. Arbitrário é aquilo que é contrário a lei. Discricionário são os meios e modos de administrar e nunca os fins atingir. Critério nº 2 - classificação quanto ao modo de execução Ato Auto Executório - possibilidade de ser executado pela própria Administração. Ato Não Auto Executório - depende de pronunciamento do Judiciário. Este item já foi estudado no tópico atributos do ato administrativo. Critério nº 3 - Classificação quanto à forma de exteriorização : Decretos são editados pelos Chefes do Poder Executivo, Presidente, Governadores e Prefeitos para fiel execução das leis (CF/88,art. 84, IV); Resoluções praticados pelos órgãos colegiados em suas deliberações administrativas,a exemplo dos diversos, Tribunais (Tribunais Judiciários, Tribunais de Contas ) e Conselhos (Conselhos de Contribuintes, Conselho Curador do FGTS, Conselho Nacional da Previdência Social) ; Instruções, Ordens de Serviço, Avisos - utilizados para a Administração transmitir aos subordinados a maneira de conduzir determinado serviço; Alvarás - utilizados para a expedição de autorização e licença, denotam aquiescência da Administração no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Ofícios - utilizados pelas autoridades administrativas para comunicarem-se entre si ou com terceiros. São as cartas ofícios, por meio delas expedem-se agradecimentos, encaminham-se papéis, documentos e informações em geral. Pareceres - manifestam opiniões ou pontos de vista sobre matéria submetida a apreciação de órgãos consultivos. Critério nº 4- Classificação quanto ao conteúdo dos mesmos : Admissão É o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para o gozo de um serviço público. Exemplo : ingresso em estabelecimento oficial de ensino na qualidade de aluno; o desfrute dos serviços de uma biblioteca pública como inscrito entre seus usuários. O ato de admissão não pode ser negado aos que preencham as condições normativas requeridas. Aprovação é o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta a prática de ato jurídico (aprovação prévia) ou manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado (aprovação a posteriori). Licença - é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração consente ao particular o exercício de uma atividade. Exemplo : licença para edificar que depende do alvará. Por ser ato vinculado, desde que cumpridas as exigências legais a Administração não pode negá-la. Autorização - e o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração, analisando aspectos de conveniência e oportunidade faculta ao particular o exercício de atividade de caráter material. Numa segunda definição é o ato pelo qual a administração faculta ao particular o uso privativo de um bem público. Exemplos : autorização de porte de arma, autorização para exploração de jazida mineral (CF, art. 146, parágrafo único). A diferença em relação a Licença é que a Administração pode negar a autorização. Critério nº 5 Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros: Atos Internos: São aqueles que geram efeitos dentro da Administração Pública. Ex: Edição de pareceres. Atos Externos: São aqueles que geram efeitos fora da Administração Pública, atingindo terceiros. Ex: Permissão de uso; Desapropriação. 13
Critério nº 6 - Quanto à sua formação: Atos unilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de uma única pessoa. Ex: Demissão - Para Hely Lopes Meirelles, só existem os atos administrativos unilaterais. Atos bilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo. Critério nº 7 - Quanto à sua estrutura: Atos concretos: São aqueles que se exaurem em uma aplicação. Ex: Apreensão. Atos abstratos: São aqueles que comportam reiteradas aplicações, sempre que se renove a hipótese nele prevista. Ex: Punição. Critério nº 8- Quanto à composição interna: Atos simples: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão de um funcionário. Atos compostos: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão em situação sequencial. Ex: Nomeação do Procurador-Geral de Justiça. Atos complexos: São aqueles que decorrem da conjugação de vontades de mais de um órgão no interior de uma mesmo pessoa jurídica. Ex: Ato de investidura; portaria intersecretarial. Atos complexos são BILATERAIS ou MULTILATERAIS, onde não existe uma manifestação de vontade complementar tal qual a formação do ato composto. Temos aqui uma fusão de vontades de órgãos diversos que gozam de autonomia, formando um único ato Critério nº 9 - Quanto aos destinatários: Atos gerais: São aqueles editados sem um destinatário específico. Ex: Concurso público. Atos individuais: São aqueles editados com um destinatário específico. Ex: Permissão para uso de bem público. Critério nº 10 - Quanto à esfera jurídica de seus destinatários: 14
Atos ampliativos: São aqueles que trazem prerrogativas ao destinatário, alargam sua esfera jurídica. Ex: Nomeação de um funcionário; Outorga de permissão. Atos restritivos: São aqueles que restringem a esfera jurídica do destinatário, retiram direitos seus. Ex: Demissão; Revogação da permissão. Critério nº 11 - Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los: Atos de império: São aqueles praticados sob o regime de prerrogativas públicas. A administração de forma unilateral impõe sua vontade sobre os administrados (princípio da supremacia dos interesses públicos). Ex: Interdição de estabelecimento comercial por irregularidades. Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições. Critério nº 12 Espécies Atos Normativos são os que contém um comando geral do Executivo, visando correta aplicação da lei. Exemplos: Decreto: ato normativo exclusivo do chefe do executivo; Regulamento: visa especificar mandamentos previstos ou não em leis; Regimento: tem força normativa interna e visa reger funcionamento de órgãos; Resolução: expedidos pelas altas autoridades do executivo para regulamentar matéria exclusiva. Deliberação: decisões tomadas por órgãos colegiados. Atos Ordinários aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Exemplos: Instruções: orientação do subalterno pelo superior hierárquico de como desempenhar certa função; Circulares: ordem escrita e uniforme expedida para determinados funcionários ou agentes; Avisos: atos de titularidade de Ministros em relação ao Ministério; Portarias: atos emanados por chefes de órgãos públicos aos seus subalternos determinando a realização de atos gerais ou especiais; Ofícios: Comunicações oficiais realizadas pela Administração a terceiros; Despachos administrativos: decisões tomadas pela Administração. Atos negociais : declaração de vontade da Administração coincidente com interesses do particular. Exemplos: Licença: ato vinculado e definitivo (não precário) em que a Administração concede ao Administrado a faculdade de realizar uma atividade. Autorização: ato discricionário e precário em que a Administração concede ao administrado a faculdade de exercer uma atividade. Permissão: ato discricionário e precário em que a Administração concede ao administrado a faculdade de exercer certa atividade nas condições estabelecidas por ela; Aprovação: análise pela própria administração de atividades prestadas por seus órgãos; Visto: é a declaração de legitimidade de certo ato praticado pela própria Administração como forma de exequibilidade; Homologação: análise da conveniência e legalidade de ato praticado pelos seus órgãos como forma de lhe dar eficácia; Dispensa: ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex. Dispensa de prestação do serviço militar; 15
Renúncia: ato administrativo pelo qual o poder Público extingue unilateralmente um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração Pública. A sua principal característica é a irreversibilidade depois de consumada. Atos enunciativos: a Administração certifica ou atesta um fato sem vincular ao seu conteúdo. Exemplos: Atestado: são atos pelos quais a Administração Pública comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes; Certidão: são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes em processo, livros ou documentos que se encontrem na repartição pública; Pareceres: são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. Atos punitivos: atos que emanam punições aos particulares e servidores.assim, podem ser originados do Poder de Polícia ou do Poder Disciplinar. O ato administrativo é regido pelo regime de direito público, isto é, executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo ordenamento jurídico, em razão de representar interesses da coletividade (Princípio da supremacia e da indisponibilidade o interesse público). Quem lhe faça às vezes também esta submetido ao regime de direito público. Os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, afirmam que o ato administrativo pode ser regido pelo direito público ou direito privado, com fundamento no ato administrativo de império (regido pelo direito público) e ato administrativo de gestão (regido pelo direito privado). Por exemplo, um Contrato de locação em que o Poder Público é locatário). Para nós os atos de gestão não são atos administrativos, pois nestes o Estado atua como se pessoa privada fosse. Os atos de gestão, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos 4.10 o Silêncio da Administração e o Ato Administrativo Uma questão interessante que merece ser analisada no tocante ao ato administrativo é a omissão da Administração Pública ou, o chamado silêncio administrativo. Essa omissão é verificada quando a administração deveria expressar uma pronuncia quando provocada por administrado, ou para fins de controle de outro órgão e, não o faz. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o silêncio da administração não é um ato jurídico, mas quando produz efeitos jurídicos, pode ser um fato jurídico administrativo. "o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um 'fato jurídico' e, in casu, um 'fato jurídico administrativo'. Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de algum presumido ato, razão por que é de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido um 'ato tácito'." Marçal Justen Filho distingue manifestação omissiva e ausência de vontade. Para ele, 16
"a atuação omissiva produzirá um ato administrativo quando consistir em 'manifestação de vontade'. Se houver ausência de manifestação de vontade, não existirá ato administrativo em sentido restrito. Poderá existir ato ilícito: se a Administração Pública omitir a manifestação de vontade quando estava obrigada a atuar, existirá ilicitude e incidirá o regime da responsabilidade civil." Neste sentido, explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância." Desta forma, quando o silêncio é uma forma de manifestação de vontade, produz efeitos de ato administrativo. Isto porque a lei pode atribuir ao silêncio determinado efeito jurídico, após o decurso de certo prazo.entretanto, na ausência de lei que atribua determinado efeito jurídico ao silêncio, estaremos diante de um fato jurídico administrativo. Em relação ao direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a", da Constituição Federal - clique aqui), cumpre esclarecer que Poder Público tem o dever de se manifestar acerca das petições dos administrados. Havendo silencio indevidamente, haverá negligência e afronta ao dever funcional de exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo, conforme previsto no art. 116, I da Lei nº 8.112/90. No entanto, se da referida omissão resultar dano ao administrado, poderá tal omissão resultar em responsabilidade civil do Estado, nos termos do art. 37, 6º da Constituição Federal, além da responsabilidade penal e administrativa. Assim, cumpre salientar que o silêncio administrativo será considerado infração ao direito sempre que houver dever de agir pela Administração Pública, configurando-se assim um ato ilícito. Assim, é possível afirmar que o silêncio administrativo não se configura ato administrativo, com exceção dos casos em que a lei qualifica a omissão administrativa como manifestação de vontade. 01. Na matéria sobre os elementos do ato administrativo, pode-se dizer que: a) as competências são derrogáveis e não podem ser objeto de avocação. b) basta apenas sua capacidade, seja o sujeito agente político ou pessoa pública. c) a competência decorre sempre da lei, mas no âmbito federal pode ser definida por decreto. d) o objeto será sempre lícito e moral, mas cabível ou não, certo ou incerto. e) a finalidade é o efeito jurídico imediato que o ato produz, o objeto é o efeito mediato. 02. O motivo, um dos requisitos do ato administrativo, pode ser conceituado como o: a) fim público último ao qual se subordina o ato da Administração, que é nulo na sua ausência. b) objeto do ato, que deve coincidir sempre com a vontade da lei. c) conteúdo intransferível e improrrogável que torna possível a ação do Administrador. d) pressuposto de fato e de direito em virtude do qual a Administração age. e) revestimento imprescindível ao ato, visto que deixa visível sua finalidade para ser aferida pelos administrados. 03. Uma resolução é um ato administrativo que pode ser classificado como: 17
a) permissivo, podendo ser interno ou externo, quanto aos efeitos. b) ordinatório e seus efeitos são internos à Administração. c) normativo, podendo ser interno ou externo, quanto aos efeitos. d) enunciativo, podendo ser vinculado ou não, conforme a extensão de sua eficácia. e) punitivo e seus efeitos podem ser a interdição de atividade ou a imposição de multa. 04. No que tange a invalidação do ato administrativo é certo que: a) à Administração cabe revogar ou anular o ato, e ao Judiciário somente anulá-lo. b) ao Judiciário cabe revogar ou anular o ato, e à Administração somente anulá-lo. c) cabe tanto à Administração como ao Judiciário revogar ou anular o ato. d) à Administração cabe somente a revogação do ato, enquanto que ao Judiciário apenas sua anulação. e) ao Judiciário cabe somente a revogação do ato, enquanto à Administração apenas sua anulação. 05 - (VUNESP/PC-CE/2015) - Pode-se apontar como um dos requisitos, dentre outros, dos atos administrativos, A) a discricionariedade. B) o motivo. C) o caráter normativo. D) a vinculação. 06 (MPE/2015) - Prefeito desapropria terreno para a construção de uma escola, atendendo às formalidades legais. Esse ato administrativo é classificado como ato de : A) Gestão. B) Expediente. C) Constitutivo. D) Império. E) Complexo. 07 (FGV/2015) - No que concerne às características dos atos administrativos, é possível definir uma autorização comum de uso de um bem público como um ato. A) vinculado e punitivo. B) discricionário e unilateral. C) vinculado e normativo. D) discricionário e punitivo. E) vinculado e enunciativo. 08- (CESPE/STJ/2015) - [ ] Os atos administrativos que digam respeito à organização interna do STJ dependem da chancela da seção administrativa do Conselho Especial para que sejam considerados válidos. 09- (CESPE/STJ/2015) - [ ] O objeto do ato administrativo deve guardar estrita conformação com o que a lei determina. 10- (CESPE/STJ/2015) - [ ] A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos é absoluta. 11. Se um agente público praticar um ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência, tal ato estará maculado pelo vício de a) incompetência do agente. b) forma. c) ilegalidade do objeto. d) inexistência de motivos. e) desvio de finalidade. 12. Considere as espécies de ato administrativo: I. O Prefeito Municipal confere licença ou autorização para construção de um prédio comercial. II.O Secretário de Segurança Pública edita ato proibindo a venda de bebida alcoólica durante as eleições para mandatos políticos. III. O presidente do Banco Central expede orientação sobre o programa de desenvolvimento de áreas integradas do Nordeste. 18
Esses atos referem-se, respectivamente, a) ao alvará, à resolução e à circular. b) à resolução, à circular e à instrução. c) ao alvará, à instrução e ao aviso. d) à ordem de serviço, à portaria e à resolução. e) ao alvará, ao aviso e à portaria. 13. Em relação ao ato administrativo, I. sua revogação funda-se na ilegalidade do ato e pode ser total ou parcial. II. a anulação funda-se em razões de oportunidade e conveniência e decorre do processo judicial. III. sua revogação é ato da própria Administração. IV. a anulação pode ser ato da própria Administração ou deriva de decisão judicial. V. a revogação gera efeito ex nunc, enquanto que anulação produz efeito ex tunc. Está correto APENAS o que se afirma em a) I, II e III. b) I, IV e V. c) II, III e IV. d) II, III e V. e) III, IV e V. 14. Um dos atributos do ato administrativo é a a) exigibilidade, segundo a qual a Administração executa unilateralmente suas determinações, que são válidas, desde que dentro da legalidade. b) imperatividade, segundo a qual a Administração faz cumprir suas determinações, até com o uso da força, se necessário. c) presunção de legitimidade, segundo a qual, até que se faça prova em contrário, é legítimo, conforme à lei, o ato da Administração. d) autoexecutoriedade, segundo a qual a Administração impõe suas determinações, com imediatidade. e) presunção de veracidade, segundo a qual o fato alegado pela Administração é considerado absolutamente verdadeiro. 15. Da apreciação da conveniência e oportunidade do ato administrativo pode resultar a a) revogação. b) nulidade. c) anulação. d) invalidação. e) repristinação. 16. No que diz respeito à discricionariedade, é INCORRETO afirmar que a) não há um ato inteiramente discricionário, dado que todo ato administrativo está vinculado à lei, pelo menos no que respeite ao fim e à competência. b) está presente o juízo subjetivo do administrador quando da escolha da conveniência e da oportunidade. c) a oportunidade e a conveniência do ato administrativo compõem o binômio denominado pela doutrina de mérito. d) mérito é a indagação da oportunidade e da conveniência do ato administrativo, representando a sede de poder discricionário. e) o Poder Judiciário pode examinar o ato discricionário, inclusive apreciando os aspectos de conveniência e oportunidade. 17. No que tange à vinculação, é correto afirmar que a) o ato vinculado, por ser decorrente do poder, não está sujeito a qualquer controle. b) a Administração pode negar o benefício, ainda que implementada a condição legal. c) o particular, preenchidos os requisitos, tem o direito subjetivo de exigir a edição do ato. d) é prerrogativa do Poder Executivo e seus órgãos, não tendo aplicabilidade aos demais poderes. e) ela se confunde com a discricionariedade do ato administrativo, sendo irrelevante a distinção. 18.(FCC/2016) - No que concerne à classificação dos atos administrativos, a admissão constitui ato a) bilateral e vinculado. b) bilateral e discricionário. c) unilateral e discricionário. 19
d) unilateral e vinculado. e) discricionário e enunciativo 19 - (FCC/2016) - Considere as seguintes características dos atos administrativos: I. vinculado. II. bilateral e discricionário. III. negocial. IV. ordinatório. No que concerne às características da licença, está correto o que consta APENAS em a) II e III. b) I e III. c) I e IV. d) II. e) II e IV. 20 (CESGRANRIO/2016) - Um Estado realiza a contratação de uma obra que, para ser realizada, exigirá a intervenção na propriedade privada, vez que inúmeros terrenos particulares deverão ser utilizados no empreendimento. Caso o Estado não se desincumba dessas intervenções, estará caracterizada a existência de a) fato da administração b) circunstância prevista c) ato do principado d) evento real e) cláusula frustrada 01C/02D/03C/04A/05B/06D/07B/08F/09V/10F 11E/12A/13E/14C/15A/16E/17C/18D/19B/20A 20