INFORMAÇÃO Nº 147/09/PDPE

INFORMAÇÃO Nº 147/09/PDPE SECRETARIA DE ESTADO DA SEGURANÇA PÚBLICA. SISTEMA GUARDIÃO. AQUISIÇÃO DE LICENÇAS, HARDWARE E SOFTWARE PARA INTERCEPTAÇÃO DE ALVOS NEXTEL. PREEXISTÊNCIA DE PLATAFORMA DE DADOS A EXIGIR COMPATIBILIDADE DE SISTEMAS. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. FORNECEDOR EXCLUSIVO. EXAME DE LEGALIDADE. CONSIDERAÇÕES. 1. Trata-se de consulta encaminhada pelo Secretário de Estado da Segurança Pública, forte no Decreto Estadual nº 42.566, de 29 de setembro de 2003, versando sobre Inexigibilidade de Licitação para Aquisição de Sistema de Interceptação de alvos Nextel. A contratação sob análise tem amparo no inc. I do art. 25 da Lei de Licitações, sendo a empresa DÍGITRO TECNOLOGIA LTDA. detentora de exclusividade para a referida comercialização. A mesma empresa já desenvolvera para a Secretaria consulente o Sistema Guardião, plataforma com a qual deve ser compatível o objeto da presente avença. 1

Os produtos a serem adquiridos encontram-se contemplados no Convênio SENASP/MJ Nº 117/08, de 27 de junho de 2008, celebrado entre a União, por intermédio do Ministério da Justiça, e o Estado, por meio da Secretaria da Segurança Publica. O valor do Contrato em exame monta a R$ 193.813,00 (cento e noventa e três mil, oitocentos e treze reais), sendo seu objeto descrito no Anexo II daquele Convênio (Plano de Trabalho, Meta II). Instruem os autos administrativos, em especial, cópias do Convênio SENASP/MJ Nº 117/08 e do Ofício nº 6712-CGOF/SENASP, este noticiando a prorrogação do prazo de vigência daquele (fls. 04 e 06-16 do expediente nº 314-1200/09-4); o referido Plano de Trabalho (fl. 18-66); Parecer da Divisão de Tecnologia da Informação, relativamente à ampliação do Sistema Guardião (fl. 81); proposta da empresa a ser contratada (fls. 85-91); documentos de habilitação da empresa e de seus sócios (fls. 92-125); Certidão nº 090413/16.194, emitida pela Associação Brasileira das Empresas de Software ABES (fls. 126-127); minuta do Contrato (fls. 130-135); manifestação da Assessoria Jurídica da Secretaria da Segurança (fl. 139); justificativa do preço do Contrato (fls. 141-142); cópia de similar proposta da empresa, dirigida à Polícia do Estado de São Paulo (fl. 143-148); e cópias de Notas Fiscais referentes a Contrato firmado com o Estado de São Paulo (fls. 149-150). É o relatório. 2. Cuida-se de inexigibilidade de licitação para aquisição de Sistema de Interceptação de alvos Nextel, tendo por fulcro o seguinte preceito legal: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de 2

competição, em especial: I para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Ao que se depreende dessa regra, a comprovação da exclusividade constitui a matriz de tal inexigibilidade de licitação. exclusividade, consigna MARÇAL JUSTEN FILHO: No estudo dos documentos que certificam tal 6) O problema do atestado A interpretação formalista do inc. I tem conduzido a reputar indispensável um atestado fornecido pelo órgão do Registro de Comércio ou por Sindicato, Federação ou Confederação Patronal. Ora, o legislador incorreu em extrema infelicidade, ao adotar a solução ora examinada. Aplicar o dispositivo segundo uma interpretação literal apenas agrava o problema. É que não incumbe ao Registro Público de Empresas Mercantis controlar a existência de exclusividade de representantes. Não há nem obrigatoriedade de arquivamento dos instrumentos contratuais em face dos Registros Públicos de Empresas Mercantis. Por outro lado, essa questão não apresenta qualquer pertinência aos órgãos indicados. [...] De todo o modo, o inc. I refere-se a entidades equivalentes. Deve interpretar-se o dispositivo como indicando instituições dotadas de credibilidade e autonomia em relação ao mercado privado. A inviabilidade de competição pode ser evidenciada através de documentação emitida por instituição confiável e idônea, ainda que não integrante no Registro 3

Público de Empresas Mercantis e sem natureza sindical. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 2008; 12ª edição, pp. 347-348) De acordo com os documentos acostados aos autos, a empresa DÍGITRO TECNOLOGIA LTDA. apresenta a qualidade de ser a ÚNICA desenvolvedora, detentora dos direitos autorais, de comercialização, e de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, em todo o território nacional, do Sistema de Interceptação de Rádio e Telefonia Nextel (SIRTEN), destinado ao monitoramento, análise e gestão das interceptações de telefonia celular e das comunicações de rádio oriundas da operadora NEXTEL (v. Certidão nº 090413/16.194, emitida pela Associação Brasileira das Empresas de Software ABES, às fl. 126-127, grifos originais). A mesma Certidão atesta que o Sistema SIRTEN é um módulo de software integrado à plataforma Guardião (...). A Secretaria da Segurança, a seu turno, registra que A tecnologia proposta é de exclusividade da empresa que desenvolve o sistema Guardião, desta forma a atualização do sistema é de propriedade da empresa Dígitro. (fl. 81, grifou-se) 2.1. Postos esses esclarecimentos, há de se perquirir do cumprimento do parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações. Reza o dispositivo: Art. 26. As dispensas previstas nos 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que 4

couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens estão alocados. Aplicam-se somente os incs. II e III ao caso concreto. No que respeita ao inc. II, o atestado juntado ao expediente administrativo parece justificar o agir da Administração: o fornecedor é produtor exclusivo, vendo-se a Administração na contingência de com ele contratar. Em relação ao inc. III, o Capitão EDUARDO CUNHA MICHEL e o Delegado NEDSON RAMOS DE OLIVEIRA, Coordenadores do CSTI da Secretaria da Segurança, prestam a seguinte justificativa: 1 Os itens orçados e licitados correspondem a uma ampliação de um sistema nativo (software original e com patente) já existente na SSP; [leia-se Sistema Guardião] 2 Os preços estipulados pela empresa, conforme comprovam cópia de nota fiscal e proposta comercial fornecidas, estão sendo aplicados com pequenas variações em outros Estados; 3 A empresa Dígitro é fornecedora exclusiva do Sistema e com a qual a Secretaria mantém contrato de manutenção do sistema; 4 Em anexo, encontram-se notas fiscais e orçamentos referentes ao produto similar adquirido em 26-10-2007, pelo Departamento de Inteligência da Polícia Civil de São Paulo, com uma configuração diferenciada, porquanto lá foram adquiridos 300 (trezentas) licenças para Interceptação de telefones Nextel, enquanto que no presente processo propõe-se a compra de 50 (cinqüenta) licenças. 5

Essa diferença de números de licenças, bem como o tempo decorrido da compra em São Paulo (dois anos atrás) explicam a variação do valor unitário da licença cobrado em São Paulo (R$ 1.850,00) e o proposto para a ampliação no Rio Grande do Sul (R$ 2.500,00), seguindo um critério de progressividade invertida, comum em contratos afins. 5 Por fim, conforme já exposto em outras justificativas anteriores elaboradas por esse SINSI, é importante ressaltar que há uma dificuldade muito grande de se conseguir material comparativo de preço de outros Estados e/ou órgãos, já que esse tipo de equipamento, quantidade de canais aptos a interceptar, número de agentes que trabalham na área, modo de funcionamento, entre outros quesitos, têm caráter estratégico e, por isso, as informações são classificadas, ao menos, como confidenciais para cada organismo. Além disso, cada Estado/organismo teve estipulada uma planta diferenciada, de acordo com suas necessidades e os equipamentos e softwares para ampliação são configurados com base nela, de maneira que não há possibilidade de comparação plena em todos os termos e itens. 6 Diante das considerações acima, entendemos que os preços da presente proposta estão compatíveis com os praticados no mercado. (grifou-se) Sem embargo dessa justificativa, de todo relevante mencionar decisão prolatada pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 2314/2008 Plenário, assim ementada: Representação. Convênio. Segurança pública. Aquisição de sistema de intercepção e monitoração eletrônica. Sistema Guardião. Indícios de irregularidades na aquisição. Nãocomprovação. Enquadramento indevido como dispensa de licitação. Considerações. Impossibilidade fática de realização de licitação. Inexigibilidade. Não-constatação de superfaturamento ou sobrepreço. Razoabilidade dos preços contratados. Destinação dos recursos para aquisição específica 6

enquadrada no objeto do convênio. Possibilidade. Acolhimento das razões de justificativa apresentadas. Necessidade de medidas corretivas. Determinações. Arquivamento. (Boletim de Licitações e Contratos, agosto de 2009, p. 781-790, grifou-se) Extraem-se do corpo do aresto as seguintes determinações, no intuito de que sejam ora observadas pelo administrador: 9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vista à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei nº 8.666/93; 9.3.3. exija da empresa ou pessoa contratada a apresentação de sua planilha detalhada de custos, a que se refere a Lei nº 8.666/93, nos seus arts. 6º, inc. IX, alínea f; 7º, 2º, inc. II; e 40, 2º, inc. II, para fins de cotejo com os preços de mercado; (grifou-se) seguintes observações quanto à minuta de Contrato: 2.2. Apresentadas essas justificativas, cumpre efetuar as - Preâmbulo Há equivocada referência à regra autorizativa da inexigibilidade de licitação. O correto não é seu caput, mas inc. I do art. 25. Rever. - Cláusula Segunda Não se cuida de proposta vencedora da licitação, pois o procedimento é de inexigibilidade de licitação. Retificar. - Cláusula Quarta, 4.3 O mesmo aqui se dá, no que 7

respeita à proposta vencedora da licitação. Retificar. - Cláusula Oitava, 8.2 Rever redação. licitação no caso dos autos. Do mesmo modo, licitação. - Cláusula Nona, 9.2.2, a e e Inexiste edital de - Cláusula Décima, h Acrescentar nova alínea, relativamente à responsabilidade por danos, in fine. Além disso, destaque-se, há de se retificar a numeração das subcláusulas desta e de todas as cláusulas a seguir. - Cláusula Décima-Segunda Inserir os casos de rescisão dispostos nos incs. I a III do art. 79 da Lei de Licitações. - Cláusula Décima-Terceira Em 12.1, c e d, faz-se mister adequar o texto aos incs. III e IV do art. 87 da Lei de Licitações. - Cláusula Décima-Quarta, 14.3 À semelhança do referido supra, inexiste edital integrante desse procedimento. 2.3. Por fim, cumpre alertar que grande parte dos documentos de habilitação encontram-se vencidos. Deve a empresa fornecer documentos válidos, conditio sine qua non à contratação pretendida. 3. Em conclusão, viável é a Inexigibilidade de Licitação para a Aquisição de Sistema de Interceptação de alvos Nextel, nos termos expostos, tão logo promovidas as alterações na minuta de Contrato. Essa manifestação, consigne-se por derradeiro, possui 8

cunho estritamente jurídico, não tendo o condão de chancelar opções técnicas eleitas pela Administração, nem de emitir juízo de conveniência e oportunidade acerca do excogitado ajuste. É a informação. Porto Alegre, 09 de agosto de 2009. MARIA DENISE VARGAS DE AMORIM Procuradora do Estado Exp. Adm. nº 314-1200/09-4 e 500-1200/09-8 9

Processos n. os 000314-12.00/09-4 000500-12.00/09-8 Acolho as conclusões da Informação n.º 147/09, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARIA DENISE VARGAS DE AMORIM. Restituam-se os expedientes à Secretaria da Segurança Pública. Em 14 de agosto de 2009. Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.