Nariz torcido Os pontos da reforma dos níveis diferenciados de governança da Bolsa que mais incomodam as companhias Por Yuki Yokoi 12 Capital Aberto Agosto 2010
As 159 companhias listadas nos segmentos diferenciados de governança corporativa da BM&FBovespa Nível 1, Nível 2 e Novo Mercado têm uma decisão importante a tomar. Elas votarão a reforma proposta pela Bolsa para manter o diferencial e a atratividade dos segmentos criados em 2000. Naquela época, as companhias de capital disperso eram uma realidade distante no Brasil, e as estruturas vigentes de governança nunca haviam enfrentado um período de forte estresse econômico, como o que abalou o mundo em 2008 e 2009. No mérito, a reforma apresentada parece indiscutível. Mas, na prática, alguns pontos forçarão as empresas a fazer mudanças incômodas. O descontentamento é tamanho que a BM&FBovespa preferiu prorrogar em um mês (até 8 de setembro) o prazo para as companhias opinarem sobre o projeto. A Cremer, fabricante de produtos hospitalares, está listada no Novo Mercado desde 2007, quando realizou uma oferta inicial de ações (IPO, na sigla em inglês). Cumpre, portanto, as práticas mais rigorosas da autorregulação brasileira. Para dar um passo adiante, no começo do ano a empresa perguntou, informalmente, a seus principais acionistas se havia interesse em criar um comitê de auditoria. Eles não foram contra, mas preferiram manter apenas o conselho fiscal, revela Luiz Spinola, presidente do conselho de administração. A justificativa para a negativa de um comitê que assessorasse o conselho nas questões financeiras é o incremento de custos, significativo quando levados em conta o porte, as necessidades da companhia e os benefícios que seriam gerados. Apesar de respeitada a vontade dos acionistas, a Cremer foi obrigada a voltar ao tema, porque a criação do comitê de auditoria foi inserida na proposta de reforma dos níveis diferenciados de forma mandatória. Ou seja, em caso de aprovação desse item por pelo menos dois terços das empresas listadas em cada segmento o pré-requisito para validação de cada ponto da reforma, todas deverão criar o órgão. Somente no Novo Mercado são 106 companhias sujeitas à mudança, das quais 105 estão aptas a votar. A BM&FBovespa se abstém por conflito de interesses. As companhias com conselho fiscal turbinado órgão adaptado para exercer as funções de um comitê de auditoria juntaram-se ao coro de descontentes com a proposta. Nesse grupo estão empresas brasileiras listadas nos Estados Unidos e sujeitas à Lei Sarbanes-Oxley (SOX), que determina a instalação do comitê de auditoria ou, no caso das brasileiras, graças a uma regalia concedida pelo regulador norte-americano, do conselho fiscal adaptado à condição de comitê de auditoria. Agora, diante da proposta da BM&FBovespa, todas se viram obrigadas a desturbinar os seus conselhos fiscais e criar estatutariamente os comitês. Com um detalhe importante: a Bolsa exige que esse grupo seja formado por três membros, especificando apenas que um deles deve ser conselheiro independente. A SOX é mais rigorosa e determina a composição do órgão com três conselheiros independentes, um deles especialista em finanças. Agosto 2010 Capital Aberto 13
A Bolsa também propõe um aumento da participação de independentes no board. Foi exigido que esses integrantes passem a representar 30% do órgão, ante 20% na regra anterior. O incremento, apesar de aparentemente singelo, tem uma vantagem: garantir que as companhias efetivamente tenham pelo menos os 20% requeridos até então. Pelas regras da Bolsa, quando o cálculo da quantidade mínima de independentes (total de conselheiros x 20% = X de independentes) resulta em número fracionário, o arredondamento é feito para baixo se a fração for inferior a 0,5. Logo, conselhos com sete assentos podem reservar apenas uma vaga para independentes, tal qual um de cinco membros. Pela proposta, o board de sete membros passaria a ter duas vagas para independentes. Mas a mudança, alegam as empresas, tem efeitos colaterais. Há companhias, especialmente as de controle definido, que vislumbram a possibilidade de aumento dos gastos. Isso ocorreria porque os controladores não costumam abrir mão da sua parcela de indicados ao conselho. Assim, um board de sete assentos, com seis deles indicados pelos donos, por exemplo, poderia abrir uma nova vaga para comportar o segundo membro independente e preservar a atual influência dos controladores. Inflar o conselho somente para atender à nova regra, incrementando os custos da companhia, seria uma boa prática de governança? Na avaliação da advogada Érica Gorga, a lógica contida na proposta seria reduzir o número de indicados pelo controlador e expandir a participação dos independentes. Se a empresa criar um assento para abrigar o novo independente, apenas cumprirá a regra, sem atingir o objetivo esperado, em sua avaliação. E ainda por cima transferirá a conta para o minoritário, diz Érica. Sabemos que existe resistência, mas acreditamos que estamos no caminho certo, justifica Cristiana Pereira, diretora de relações com empresas da BM&FBovespa. Ela conta que o mau humor do mercado diante de algumas propostas era esperado, apesar do longo processo de discussão que antecedeu as regras. Em alguns pontos tivemos que tomar decisões. Uma delas foi impor a criação do comitê de auditoria, afirma. Aumento da presença de independentes no conselho de administração pode significar custo adicional p í l u l a-p r o b l e m a A previsão de uma oferta pública de ações (OPA) diante de aquisição de participação relevante é outro ponto controverso. A sugestão da BM&FBovespa para as companhias listadas no Novo Mercado é instituir a oferta obrigatória em aquisições superiores a 30% do capital. A regra vale tanto para a aquisição relevante obtida em uma única operação, quanto por meio de diversas compras, independentemente do tempo que o acionista leve para atingir a participação. A chiadeira do mercado em relação à regra, contudo, fez com que ela fosse flexibilizada na proposta colocada em votação. Seis situações de dispensa da OPA foram previstas, dentre elas a que isenta as empresas de controle definido. A exceção vale para companhias que continuem, após uma aquisição relevante, com o mesmo controlador (sendo este ainda dono de mais da metade das ações). A Bolsa também decidiu aceitar a permanência das cláusulas de OPAs obrigatórias (as chamadas poison pills) já existentes nos estatutos sociais, mesmo aquelas cujo gatilho é inferior a 30%. O motivo é a dificuldade dos advogados em assegurar a retirada das cláusulas de dispersão acionária dos estatutos sem penalizar os acionistas que votarem a seu favor. Alguns estatutos possuem cláusulas que obrigam os acionistas que votarem a favor da retirada da poison pill a realizar a oferta prevista pela pílula de veneno. Toda essa maleabilidade, no entanto, criou outra situação delicada. Ao propor que a presunção de controle em companhias de capital pulverizado seja de 30%, a BM&FBovespa acabou desagradando, justamente, o grupo de empresas que pode manter suas poison pills. E elas não são poucas. No Novo Mercado, totalizam 54 das 106 listadas. A razão é simples. Com a aquisição relevante definida no percentual de 30%, as companhias que ficam abaixo desse patamar estão, automaticamente, fora do que é considerado ideal pelas boas práticas de governança corporativa. Além disso, há as empresas que simplesmente rejeitam a ideia de mudar o estatuto para abrigar uma oferta obrigatória. Isso é institucionalizar a poison pill para companhias que optaram por não ter essa cláusula, alerta um profissional de relações com investidores que preferiu não se identificar. m e n o s p o d e r O fim do acúmulo dos cargos de diretor-presidente e presidente do conselho de administração também gerou burburinho. A proposta da BM&FBovespa prevê a concessão de um prazo de três anos para a adaptação. O objetivo é assegurar que as companhias dos níveis diferenciados não estejam sujeitas ao excesso de poder de alguns executivos. A prática sempre foi condenada pelas regras da boa governança, apesar de algumas em- 14 Capital Aberto Agosto 2010
presas terem convivido muito bem, até então, com a sobreposição. Uma delas é a Totvs, que tem à frente do conselho e da diretoria executiva seu fundador, Laércio Cosentino. A fabricante de softwares procurou minimizar os eventuais efeitos negativos da sobreposição com a formação de um conselho de administração um tanto incomum entre as empresas brasileiras. Dos oito membros, sete são independentes. Às vezes, CEO e chairman são pessoas diferentes, mas o conselho não tem independência, observa o executivo, sem dar pistas sobre o que fará. Não tenho um caminho traçado, admite Cosentino. A Lupatech, que tem as duas funções acumuladas pelo administrador Nestor Perini, também não sinaliza como se adequará diante da possível aprovação da proposta. Se for aprovado, definiremos a situação dentro do prazo, garante Thiago Alonso de Oliveira, diretor de relações com investidores. Enquanto isso, a Lupatech aproveita para se antecipar em outro quesito. Finaliza nos próximos meses o processo de implantação de um comitê de auditoria. A serenidade da Totvs e da Lupatech diante da possibilidade de seus principais executivos perderem parte do poder que detêm não é unânime. Nossos investidores poderão penalizar a companhia por conta do fim do acúmulo de cargos, pondera um executivo que preferiu não se identificar. O argumento é rebatido por investidores institucionais. A sobreposição deveria ser uma preocupação de qualquer companhia, independente da regra, declara um gestor de recursos com significativos investimentos em ações do Novo Mercado, inclusive em empresas com acúmulo das funções. Não há nenhuma companhia que seja exceção, enfatiza. s o l u ç õ e s e f i c a z e s? Mesmo que algumas das propostas sejam barradas na reforma em curso, é fato que elas não deixarão de rondar o dia a dia das empresas. Gosto das companhias que oferecem mais do que está na lei ou no regulamento, ressalta Pedro Rudge, da Leblon Equities. A gestora carioca aplica 55% do patrimônio de R$ 400 milhões em ações do Novo Mercado e outros 32% em papéis de empresas do Nível 2 ou que ofereçam tag along. E é isso que todos os investidores buscam: companhias que não economizem na hora de se diferenciar pelas Alteração sugerida Novo Mercado Nível 2 Nível 1 *OPA após aquisição de participação relev ante (superior a 30% do capital) *Aumento do percentual de conselheiros independentes *Manifestação do conselho de administração sobre OPA *Veto ao acúmulo dos cargos de diretor-presidente e presidente do CA *Obrigatoriedade do comitê de auditoria *Adoção e divulgação de uma política de negociação de ações e de um código de conduta *Veto às disposições estatutárias que imponham quórum qualificado, poison pills e cláusulas pétreas Nas companhias já listadas, a regra se aplica apenas às que não possuem controlador definido e para as que não têm poison pill Elevação de 20% para 30% do board, com possibilidade de manutenção das cláusulas já existentes Inclusão do percentual de 20% *Veto às limitações de voto inferiores a 5% *Tag along de 100% para ações PN Dispensável apenas para as empresas já listadas Fonte: BM&FBovespa O que muda Conheça as principais mudanças propostas pela BM&FBovespa para os regulamentos dos Níveis 1 e 2 e do Novo Mercado Agosto 2010 Capital Aberto 15
?? Tire suas dúvidas Veja o que a BM&FBovespa espera das companhias listadas nos segmentos diferenciados de governança em sua proposta de reforma: Quais são as características do comitê de auditoria proposto? O novo regulamento não prescreve as funções do comitê, apenas sua composição (mínimo de três membros, sendo um deles conselheiro independente). O objetivo é que esse órgão assessore o conselho de administração acerca dos controles internos, incluindo aspectos relacionados a auditoria e gerenciamento de riscos. O conselho fiscal turbinado será considerado equivalente ao comitê de auditoria imposto pela nova regra? Não. A BM&FBovespa entende que os órgãos têm funções distintas e características que não se sobrepõem, a começar por suas regras de composição. O conselho fiscal não pode ter conselheiros entre seus membros, enquanto o comitê de auditoria proposto pelo novo regulamento exige a presença de, pelo menos, um conselheiro independente. Caso o tema seja aprovado, todas as companhias listadas deverão criar, em até três anos, um comitê de auditoria. As empresas cujo conselho fiscal incorpora tarefas de um comitê de auditoria (como no caso das empresas negociadas no mercado norteamericano e sujeitas à Lei Sarbanes-Oxley) também deverão criá-lo e, eventualmente, reformular o conselho fiscal existente. Qualquer companhia com controlador definido está dispensada da regra que prevê a OPA por aquisição relevante? Sim. A dispensa aplica-se àquele que atingir 30% de participação acionária relevante de uma companhia na qual exista e remanesça o mesmo acionista controlador titular de mais de 50% do capital votante. Caso a companhia passe a ter controle difuso após um acionista atingir 30% de participação no capital, a regra da oferta pública obrigatória se aplicará, ainda que o controlador, originalmente definido, permaneça com a maior fatia do capital. Todas as companhias do Novo Mercado deverão incluir, no estatuto social, cláusula com a previsão de OPA por alcance de participação acionária relevante? Não. Ficam de fora as companhias que já possuem cláusulas de dispersão acionária ou medidas de proteção (conhecidas como poison pills). As demais empresas deverão alterar seu estatuto, inclusive as que possuem controlador definido. Nesses casos, a disposição ficará adormecida no estatuto até que a companhia venha a ter seu capital disperso. Quais são os prazos para adequação das propostas aprovadas? O prazo será de três anos para as mudanças relacionadas ao conselho de administração mínimo de 30% de membros independentes, vedação à acumulação de cargos e criação de um comitê de auditoria estatutário. O mesmo prazo vale para as companhias que precisarem se adequar à limitação de voto. Antes sem previsão no regulamento, a limitação não mais poderá ser inferior a 5%. Mudanças que dependam da realização de assembleia deverão ser implementadas dentro de seis meses (contados a partir da entrada em vigor dos novos regulamentos) ou por ocasião da próxima assembleia geral ordinária (AGO), o que ocorrer por último. Neste grupo está a inclusão no estatuto de OPA por aquisição de participação relevante, além das novas cláusulas de saída do Novo Mercado para as companhias sem controlador definido incluídas para estabelecer que, na ausência de um controlador, os responsáveis pela realização da oferta pública para aquisição de ações serão escolhidos em assembleia. A proposta de reforma do Nível 2 prevê a elevação do tag along de ações preferenciais, de 80% para 100% do prêmio de controle. As companhias já listadas no segmento poderão manter percentuais inferiores a 100%? Sim. A maior parte das empresas já oferece o tag along de 100% para as ações preferenciais, mas as demais poderão manter o atual patamar. Para novas listagens, valerá o novo percentual. Com a reforma dos regulamentos, quais serão as principais diferenças do Nível 1 em relação à listagem tradicional? De acordo com a proposta, o Nível 1 passará a exigir a criação de um comitê de auditoria e a elaboração e divulgação de um código de ética e de uma política de negociação de ações de própria emissão. Além disso, os conselhos de administração das companhias listadas no segmento deverão ser compostos de, no mínimo, cinco membros, com mandato unificado de dois anos e com 20% das cadeiras ocupadas por independentes. O acúmulo dos cargos de diretor-presidente e presidente do conselho de administração pelo mesmo executivo também será proibido. Migrações entre os níveis diferenciados de governança corporativa da BM&FBovespa serão consideradas uma nova listagem? Sim. As companhias que migrarem entre os segmentos, após a entrada em vigor dos regulamentos reformados, deverão observar as novas regras. Revisão técnica: BM&FBovespa melhores práticas. Portanto, será necessário encontrar soluções para acomodar, mais cedo ou mais tarde, ao menos algumas das sugestões feitas pela Bolsa. No caso da sobreposição de cargos, uma das alternativas cogitadas é rebaixar o principal executivo a vice-presidente do conselho de administração, em vez de transformá-lo em mais um membro do board. Essa é uma solução pobre, sentencia Herbert Steinberg, sócio da consultoria Mesa Corporate Governance. De acordo com o especialista, o acionista não ganha com esse tipo de solução, uma vez que o vice-presidente assume as funções do órgão na ausência do presidente, inclusive com o poder de proferir um voto de minerva. 16 Capital Aberto Agosto 2010