PICON DE CARVALHO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO Atualizado até fevereiro de 2017
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PICON DE CARVALHO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO 3
@ 2017 by PICON DE CARVALHO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO CARVALHO, Rodrigo Cesar Picon, 1991-1ª Edição Fevereiro de 2017 1. Direito do Consumidor É proibida a reprodução desta obra, em parte ou totalmente, por meio eletrônico, mecânico, fotocópia ou de outra forma, sem autorização expressa do autor, conforme Lei 9610/98. Copyright 2017 Rodrigo Cesar Picon de Carvalho 4
Desde meados do século XIX, os negócios jurídicos entre adquirentes de produtos e serviços e seus fornecedores eram regulados pelo Código Comercial de 1850 e, depois, pelo Código Civil de 1916, as quais traziam alguns direitos dos adquirentes (os consumidores) em relação aos fornecedores. Entretanto, em meados da década de 70 e 80, perceberam os legisladores que tais regulamentos não protegiam de forma veemente os direitos dos consumidores, deixando-os à mercê de abusos por parte dos fornecedores. Dessa forma, preocupada com tais abusos, a Assembleia Constituinte encarregada de criar uma nova Constituição, pós-ditadura, trouxe este assunto à tona. Assim, transformou os direitos dos consumidores em direito básico da pessoa humana, inviolável, fundamental ou seja, direitos humanos, em consoância aos tratados internacionais na qual o país era signatário, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 com o advento da Constituição Federal de 1988. Da mesma forma, elencou a nova Constituição que o direito dos consumidores era basilar também para a economia, sendo um dos princípios básicos da ordem econômica (inciso V do art. 170). Todavia, o Poder Constituinte Originário aquele que cria nova Constituição de 1988 limitou os efeitos de tal direito à edição de norma infraconstitucional, ao determinar, no inciso XXXII do art. 5º da Constituição, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (grifo nosso). Assim, só poderiam os direitos dos consumidores serem preservados no advento de norma 5
infraconstitucional que tratasse do assunto. Para se evitar que o legislador não criasse lei alguma de proteção e defesa dos direitos dos consumidores ficando, dessa forma, os consumidores sem a resguarda e proteção devida a seus direitos -, determinou o Poder Constituinte Originário, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que deveria ser criado um código de proteção aos direitos dos consumidores, no prazo de 120 (cento e vinte) dias da promulgação da Constituição. E assim, no dia 11 de setembro de 1990, o então Presidente da República Fernando Collor de Melo sancionou com vetos o projeto de lei encaminhado pelo Congresso Nacional, nascendo assim a Lei 8078/90, que disserta acerca do Código de Defesa do Consumidor. Tal Código trata dos direitos basilares, na qual outras legislações tratam ou podem tratar acerca de outros direitos consumeristas. Este trabalho tem como função esmiuçar o Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos, parágrafos, incisos e alíneas, com o intuito de estudá-los detalhamente, com jurisprudência e embates doutrinários, mas também tentando ser o mais simples e objetivo possível. A ideia é que todos possam ter acesso às informações contidas neste Código desde o concurseiro até o leigo que deseja ler tal Código para ficar a par de seus direitos. Não é algo adstrito apenas aos concurseiros e estudantes de Direito, mas a todos que desejam saber sobre os direitos consumeristas ainda que não tenha, 6
nunca, lido uma lei. Esperamos que consigamos alcançar nossos objetivos o de informar. O autor 7
TÍTULO I Dos Direitos do Consumidor CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1 O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. O art. 1º do Código de Defesa do Consumidor determina o escopo e alcance da lei, estabelecendo que o mesmo regulará as normas de proteção e defesa do consumidor, que possui força de ordem pública e interesse social ou seja, os interesses e direitos dos consumidores sobrepõem às vontades e interesses dos particulares, afastando-os; possuindo como determinação constitucional o art. 5º, XXXII da Constituição, como direito fundamental e inviolável da pessoa humana, e o art. 170, V, que determina que o direito ao consumidor é um dos princípios que regem a ordem econômica. Ademais, também cita o art. 48 da ADCT, que determinou o prazo de cento e vinte dias para que o legislador criasse um código que protegesse os direitos consumeristas. Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 8
Conforme supramencionado, a pessoa jurídica ou física será considerada consumidora do produto ou serviço se o adquiriu ou dele utiliza como destinatária final. Entretanto, criou-se a pergunta: o que é ser destinatário final do produto ou serviço? Nasceu desta pergunta três correntes de pensamento: Corrente Maximalista: a primeira corrente determina que a pessoa física ou jurídica se torna consumidora quando é a destinatária fática do produto ou serviço, ou seja, ela será destinatária final do produto ou serviço tendo em vista que não o virá revendê-lo ou repassá-lo. Exemplo: o salão de cabeleireiro é destinatário final de um serviço de vigilância, eis que não irá revender ou repassar o serviço para terceiros. Corrente Finalista: o produto ou serviço não será o destino final da pessoa física ou jurídica quando esta o adquiriu para incrementar produção ou venda do seu produto ou serviço. Exemplo: um taxista adquiriu um veículo novo; um advogado adquiriu uma mesa; um dentista ou médico adquiriu uma aparelhagem nova; uma indústria adquiriu um maquinário novo. Eles, pela Corrente Finalista, não são considerados destinatários finais, por estarem utilizando os produtos ou serviços adquiridos para incrementar a sua própria atividade. Esta é a teoria que prevalece hoje no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Corrente Finalista Ponderada: é um desmembramento da Corrente Finalista, na qual se 9
entende que, caso haja grande desproporcionalidade entre os sujeitos ou seja, quando o adquirente do produto ou serviço é, de fato, vulnerável (veja vulnerabilidade adiante) perante o outro -, se aplicará o Código de Defesa do Consumidor. Damos o exemplo de um taxista, que compra um veículo de uma montadora multinacional. Por mais que o veículo foi adquirido para incrementar o seu negócio prestação de serviço de taxista -, há grande desproporcionalidade entre o taxista e a multinacional. Esta nos parece ser a corrente mais correta, eis que protege o sujeito adquirente do produto ou serviço quando este é vulnerável perante o outro fazendo jus aos ideais do Código de Defesa do Consumidor, que é proteger com mais eficácia o vulnerável. O STJ, após reiteradas decisões a respeito, editou a Súmula 469, que determina a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde e a Súmula 321, com redação dada em fevereiro de 2016, quando passou a proibir a aplicação deste Código às entidades de previdência complementar, que antes se aplicava. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Esta regra tem como condão proteger, com as benevolências do Código de Defesa do Consumidor, a pessoa física ou jurídica sofredora da má prestação de serviço ou de defeito de um produto, 10
quando este não o adquiriu. Damos o exemplo de um avião de uma companhia qualquer, que cai sobre um bairro residencial, destruindo um montante enorme de residências. Os donos destas poderão se utilizar das benevolências do Código de Defesa do Consumidor em juízo para acionar a companhia de voo judicialmente, com o intuito de ter ressarcido os danos a eles causados, mesmo não tendo sido destinatário final do seu serviço (transporte de passageiros). São os chamados consumidores por equiparação. Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 1 Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 2 Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, fornecedor será a pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, 11
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou que seja prestadora de serviço de forma habitual e remunerada ainda que indiretamente, pois ainda é fornecedor aquele que prestar um serviço ou oferecer um produto de forma gratuita e cobrando por outro (estacionamento de loja, por exemplo) -, levando em consideração que o adquirente do produto ou serviço seja consumidor, nos moldes do art. 2º, retromencionado. Assim, será fornecedor de produto ou serviço a loja que vende calçado ou roupa, a concessionária de automóveis, o banco, o dentista, o advogado, o médico, o hospital, o serviço funerário, etc., desde, logicamente, que o adquirente do produto ou serviço seja consumidor, ainda que equiparado. Os parágrafos do art. 3º determinam o que são produto e serviço. Segundo o 1º, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Será produto, por exemplo, um automóvel, um livro, uma casa, um software, etc.. Já serviço, para os moldes do 2º, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.. Ou seja, não será considerado serviço a atividade voluntária ou a decorrente de relação de trabalho pois, para isso, é aplicável as regras do Direito do Trabalho. Para corroborar o pensamento, o STJ editou a Súmula 297, que determina a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras. A nosso ver, foi completamente desnecessária a edição da dita súmula, eis que o 12
2º do art. 3º é claro em dizer que se considera serviço as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Sobre a relação consumidor e instituição financeira, como fornecedora de serviços, para fins do Código de Defesa do Consumidor, há duas novas Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, promulgadas em fevereiro passado, que trazemos a título de informação: Súmula 565: A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. Súmula 566: Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Por fim, a Lei 10671/03, que regulamenta o Estatuto do Torcedor, determina que serão considerados fornecedores, nos moldes de seu art. 3º, a entidade responsável pela organização da competição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo., com o intuito de dar maior proteção aos direitos dos torcedores e das torcidas organizadas. 13
CAPÍTULO II Da Política Nacional de Relações de Consumo Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: O art. 4º tem como condão determinar quais são as políticas do Poder Público para resguardar o direito dos consumidores. Como todos sabem, como parte da ideia do Contrato Social estipulado por pensadores como Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau, o Estado tem obrigação de intervir, para proteger os seus contratantes os cidadãos. Assim é na questão da segurança, da saúde, da educação... e nas relações consumeristas não é diferente. E o art. 4º vem trazer, de forma exemplificativa, quais são as políticas que deverão ser tomadas pelo Poder Público para que a sociedade respeite os consumidores e seus direitos. I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; Conforme todos sabem, o consumidor é a parte mais frágil da relação consumerita. O poder do consumidor, perante um fornecedor, é demasiadamente pequeno, ainda que seu poder econômico seja superior. O consumidor fica adstrito 14
às regras estipuladas pelo fornecedor para troca de produto, para promoção, etc., aos preços por este estipulado, e outros, sob pena de não ter o seu produto ou serviço adquirido. É a chamada vulnerabilidade. Para evitar abuso por parte do fornecedor, utilizando-se da vulnerabilidade do consumidor, se criou o Código de Defesa do Consumidor, cujo espírito é exatamente defender este último de possíveis abusos. E a primeira e talvez uma das maiores importantes políticas de proteção aos consumidores é, de fato, reconhecê-lo como elo mais fraco da economia e que, portanto, precisa de maior proteção. II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. O inciso II do art. 4º determina quais são as ações tomadas a cabo pelo próprio Poder Público para se proteger os direitos dos consumidores. A primeira delas é o próprio ente público agir, de forma 15