Art. 324 EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO 1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO Dispõe o art. 324: Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercêla, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso. Pena detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Tutela-se mais uma vez o regular e normal funcionamento da Administração Pública. 2. ELEMENTOS DO TIPO 2.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo O tipo penal prevê duas condutas típicas: a)entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais (elemento normativo do tipo). Sabemos que após a realização do concurso público sucede o provimento do cargo mediante a nomeação do candidato aprovado. Uma vez feita a nomeação, o provimento somente se completará com a posse e o exercício do cargo. Na realidade, é a posse que confere ao candidato aprovado as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou mandato. Sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício de função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Além da posse, outros requisitos são exigidos para que o candidato entre no exercício do cargo, por exemplo: comprovação do estado de saúde mediante inspeção médica, apresentação de declaração de bens e valores que compõem seu patrimônio privado (o art. 13 da Lei de Improbidade Administrativa Lei n. 8.429/92 condiciona a posse e o exercício de agente público à apresentação da citada declaração), comprovação do gozo de direitos políticos etc. Dessa forma, se o funcionário nomeado passar a exercer a função pública antes de tomar posse ou sem que comprove uma das exigências legais, previstas nos respectivos estatutos legais, haverá o crime em tela. Trata-se de norma penal em branco; b) oucontinuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso. Nessa hipótese, o funcionário, ciente de seu impedimento para continuar no exercício da função pública, prolonga sua atuação, a despeito de sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão, isto é, continua a praticar atos de ofício, embora haja impedimento legal para tanto; por exemplo: funcionário que ocupa cargo de comissão na Prefeitura e, mediante comunicação oficial por carta, cientifica-se de que foi exonerado, ex officio, pela prefeita, e, a despeito disso, continua a praticar atos de ofício. Frise-se que é imprescindível que o funcionário tenha conhecimento real da comunicação, não podendo haver presunção nesse sentido, ainda que o ato seja notório. Assim, segundo Hungria, não basta a mera publicação no Diário Oficial, salvo se provado, de forma inequívoca, que o funcionário tomou conhecimento do ato de exoneração, substituição etc.. Há, contudo, uma hipótese em que essa comunicação oficial é prescindível: no caso de aposentadoria compulsória, quando o agente completa 70 anos. É que, por ser o afastamento automático, não há falar em comunicado oficial, devendo ele tornar-se inativo independentemente da edição do respectivo decreto (art. 187 da Lei n. 8.112/90). Delmanto entende que a aposentadoria não foi arrolada entre os casos expressos deste art. 324. Essa segunda conduta típica contém um elemento normativo: sem autorização. Dessa forma, caso, por exemplo, o funcionário removido continue a exercer suas funções devidamente autorizado pela autoridade superior, ante a impossibilidade de seu substituto legal assumir imediatamente as funções, não haverá a configuração do crime em tela. Importa, finalmente, ressalvar que o tipo penal não se refere às férias ou o período de licença. A prática de atos de ofício nesse período não configura o crime em tela. Se o exercício da função, sem o preenchimento das exigências legais ou seu prolongamento desautorizado, ocorrer ante a premente necessidade de salvaguardar interesse da Administração, configurar se- á o estado de necessidade, causa excludente da ilicitude. 2.2. Sujeito ativo Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado por funcionário público. Se o particular entrar no exercício da função pública, haverá a configuração do delito de usurpação de função pública (CP, art. 328). 2.3. Sujeito passivo É o Estado, titular do bem protegido pela norma penal. 3. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de entrar no exercício da função pública antes de satisfeitas as exigências legais ou de continuar em seu exercício sem autorização. É necessário que o agente tenha ciência de que não preenche os requisitos legais para entrar no exercício da função pública. Na segunda modalidade, exige o tipo penal que o agente saiba oficialmente que não mais poderá continuar no exercício daquela. 1
4. CONSUMAÇÃO Consuma-se o crime quando o funcionário pratica o primeiro ato de ofício indevido. Por se tratar de crime plurissubsistente, é possível a tentativa. Por exemplo: suspenso, o funcionário comparece ao local onde exerce sua atividade, mas é impedido de praticar o primeiro ato, por quem de direito. 5. FORMAS 5.1. Simples Prevista nocaput do artigo. 5.2. Causa de aumento de pena Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, em determinadas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, 2º, do CP. 6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. Art. 325 VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL 1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO Dispõe o art. 325 do Código Penal: Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. Ao contrário do crime previsto no art. 154 do Código Penal, em que se tutela a liberdade individual no que concerne à inviolabilidade do segredo profissional, protege-se aqui a inviolabilidade dos segredos da Administração Pública. O funcionário público que, em razão do cargo, venha a ter conhecimento de fatos relacionados à atividade administrativa que não possam ser revelados tem o dever de guardar segredo sobre eles, sob pena de prejudicar o regular e normal funcionamento da atividade estatal. O princípio da publicidade que norteia os atos administrativos não é incompatível com esse dever, pois há atos que, para a segurança ou regular administração do Estado, necessitam ficar sob sigilo. A divulgação desses atos pelo funcionário público pode acarretar graves consequências para a Administração Pública e para o particular. Trata-se de crime eminentemente subsidiário, de forma que, constituindo o fato delito mais grave, a violação do sigilo funcional restará absorvida. 2. ELEMENTOS DO TIPO 2.1. Ação nuclear. Objeto material - As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos seguintes verbos: a)revelar o segredo (revelação direta): nessa modalidade típica o funcionário comunica, por escrito ou oralmente, a terceiro fato que deveria ser mantido em sigilo. Não é necessária a comunicação a um número indeterminado de pessoas. Basta a revelação a um único indivíduo para que o crime se repute configurado; b)facilitar a revelação do segredo (revelação indireta): nesta modalidade o funcionário não revela o fato, mas auxilia terceiro para que ele descubra o segredo. Por exemplo: deixar aberto o cofre contendo informações sigilosas. O objeto do crime é o segredo funcional, ou seja, o agente tem conhecimento dele em razão do cargo que ocupa, de suas atribuições, isto é, conforme assinala Hungria, faz-se mister que entre as atribuições do agente se inclua o conhecimento do fato (tornando-se ele um depositário do segredo). Não haverá crime se o indiscreto funcionário ocasionalmente surpreendera o segredo, pouco importando que para isso tivesse contribuído sua qualidade de intraneus. Da mesma forma, se, por acaso, tomar ciência de segredos de outro órgão da Administração, não se configurará o delito em tela. Ressalve-se que o segredo aqui tutelado é o de interesse público, ao contrário do crime do art. 154; contudo, nada impede que concomitantemente interesse a um particular. A sigilosidade do segredo não necessita ser perpétua; pode ser temporária, de forma que sua revelação nesse período de tempo perfaz o delito em estudo. Se o funcionário público (ou particular) utilizar ou divulgar, indevidamente, conteúdo sigiloso relativo a certames públicos (concurso público; avaliação ou exame públicos; processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou exame ou processo seletivo previstos em lei), com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade daquele, haverá a configuração da nova modalidade delitiva prevista no art. 311-A (fraudes em certames de interesse público), introduzido no Código Penal pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011. 2
2.2. Sujeito ativo Trata-se de crime próprio, pois só pode ser cometido por funcionário público. Se a revelação se opera após ele ter deixado definitivamente a função pública, não há o delito em apreço. Para grande parte da doutrina a norma também alcança o funcionário aposentado ou posto em disponibilidade, pois, embora não exerça mais as funções, continua a ser funcionário público166. Admite-se o concurso de pessoas. Assim, o particular ou não que de qualquer forma colabore para a prática desse crime por ele responderá. O particular (extraneus) que tomou conhecimento do segredo revelado pelo funcionário, sem ter qualquer participação na conduta, não responde por crime algum, ainda que revele o segredo a outrem. 2.3. Sujeito passivo É o Estado, titular do sigilo. O particular também pode ser sujeito passivo quando a revelação lhe for prejudicial. 3. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de revelar o segredo funcional ou facilitar-lhe a revelação. O agente deve ter consciência de que o fato deve ser mantido em sigilo. Não há previsão da modalidade culposa. Dessa forma, se o funcionário se esquecer de fechar a gaveta de seu armário e terceiro tomar conhecimento dos documentos sigilosos lá guardados, não se configurará o crime em tela. 4. CONSUMAÇÃO Consuma-se o crime com a revelação do segredo, isto é, quando terceiro toma ciência dele. É nesse momento que podemos afirmar que ocorreu a revelação. Tratando-se de crime formal, a consumação do delito independe da ocorrência de dano efetivo à Administração Pública, bastando que haja dano potencial. 5. TENTATIVA É possível a tentativa somente na revelação escrita do segredo. Na facilitação também é possível a tentativa168. Assim, caso o funcionário deixe o cofre aberto para que terceiros tenham acesso a documentos sigilosos, e ninguém venha a tomar conhecimento deles, há tentativa do crime em tela. 6. FORMAS 6.1. Simples Prevista nocaput do artigo. 6.2. Figuras equiparadas A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou um 1º ao art. 325 do CP, cujo teor é o seguinte: Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. Tutela aqui especificamente o sigilo do sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública. Nas duas primeiras modalidades típicas (permitir ou facilitar), o funcionário público, que tem acesso liberado ao banco de informações ou dados, autoriza ou auxilia pessoas não autorizadas (elemento normativo do tipo) a ter acesso a esse sistema. O acesso desses terceiros se dá mediante a atribuição, o fornecimento e o empréstimo de senha pelo funcionário. Na terceira modalidade típica (inciso II), é o próprio funcionário público quem se utiliza, indevidamente (elemento normativo do tipo), do acesso restrito. Esse dispositivo legal enseja duas possíveis interpretações: a) consoante Antonio Lopes Monteiro, na terceira figura, é o funcionário público que acessa o sistema de informações e banco de dados, mas invade parte do sistema em que o acesso lhe é vedado, ou seja, de uso restrito ; b) Mirabete, por sua vez, entende que no inciso II é incriminada a conduta do próprio funcionário público, que se utiliza indevidamente, de qualquer forma, dos dados que obtém do sistema ou do banco, quando tais dados são de acesso restrito aos interesses da Administração Pública. Importa notar que o terceiro que teve acesso ao sistema de informações ou banco de dados não responde por esse delito. 6.3. Figura qualificada A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou um 2º ao art. 325 do CP, cujo teor é o seguinte: Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem, a pena será de reclusão, de dois a seis anos, e multa. Na 3
hipótese, a conduta típica não só viola o regular e normal funcionamento da atividade administrativa como também acaba por lhe acarretar prejuízos de ordem patrimonial. A qualificadora também abrange o prejuízo provocado a qualquer particular. 6.4. Causa de aumento de pena Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento em certas entidades, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, 2º, do CP. 7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL a) Se o segredo for relativo a proposta de concorrência pública, a norma aplicável é a da Lei das Licitações art. 94 da Lei n. 8.666/93. b) Se o sigilo fosse referente a inquérito ou processo por crime de tóxicos, incidia a regra do art. 17 da Lei n. 6.368/76. No entanto, em 24 de agosto de 2006, foi publicada a nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que entrou em vigor 45 dias após sua publicação (art. 74), e que acabou por revogar expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que tratavam do tema (cf. art. 75), não tendo o mencionado dispositivo legal sido reproduzido pela nova lei. c) Se o segredo é relativo a interesses protegidos pela Lei de Segurança Nacional, aplicam-se os arts. 13, 14 e 21 da Lei n. 7.170/83. d) Se há violação de sigilo funcional pela autoridade fiscal dos Ministérios da Economia, Fazenda ou Planejamento que proceda ao exame de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhados, incide a Lei n. 8.021/90, que, em seu art. 7º, 3º, manda aplicar o art. 325 do CP ao servidor que revelar as informações obtidas. e) A quebra do sigilo bancário de instituições financeiras poderá ser determinada diretamente por funcionários do Banco Central, no desempenho de suas funções de fiscalização e apuração de irregularidades, nos termos do art. 2º, 1º, da Lei Complementar n. 105/2001, bem como por agentes de fiscalização tributária da União, Estados e Municípios, de acordo com o art. 6º da mesma lei. Fica dispensada, nessas hipóteses, a prévia autorização judicial. Havendo divulgação dos dados obtidos a terceiros, responderão os agentes públicos em questão pelo crime previsto no art. 10 da referida lei complementar, estando sujeitos à pena de um a quatro anos e multa. f) Se há transmissão ilícita de informações sigilosas concernentes à energia nuclear, aplica-se o art. 23 da Lei n. 6.453/77. g) Tratando-se de violação de sigilo relativo ao Sistema Financeiro Nacional, aplicam-se os arts. 18 e 29 da Lei n. 7.492/86. h) Se há quebra de segredo de justiça referente à interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, incide o art. 10 da Lei n. 9.296/96. i) Se há violação de sigilo empresarial, o crime será o previsto na Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Dispõe seu art. 169: Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 8. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE Se a violação do sigilo funcional estiver autorizada por lei, o fato será atípico, sendo desnecessária a arguição de exclusão da ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal. Se havia autorização legal, não existiu violação, pois violar significa agredir, ofender, atentar, condutas que não se configuram quando a quebra se dá de acordo com o ordenamento jurídico. Pode, no entanto, ocorrer que seja praticada a efetiva violação, ou seja, a divulgação do sigilo fora das hipóteses legais. Nesse caso, a ação será típica, subsistindo a possibilidade de alegar estado de necessidade, em casos extremos. 9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. 4
b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. As formas simples (caput) e equiparada ( 1º) constituem infração de menor potencial ofensivo, sujeitas, portanto, às disposições da Lei n. 9.099/95. Art. 326 VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA Dispõe o art. 326 do Código Penal: Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena detenção, de três meses a um ano, e multa. Referido preceito legal, contudo, foi revogado tacitamente pelo art. 94 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), que dispõe: Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena detenção, de dois a três anos, e multa. Trata-se de norma penal mais abrangente, uma vez que se refere genericamente ao procedimento licitatório, o qual engloba outras modalidades licitatórias, que não só a concorrência pública. 5