Turma e Ano: 2016 (Master A) Matéria / Aula: Controle de Constitucionalidade Avançado - 01 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitor: Paula Ferreira Aula 01 TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1 Legislação e Jurisprudência - CRFB/88 - Lei n. 9.868/99 (ADI, ADC e ADO) - Lei n. 9.882/99 (ADPF) - Lei n. 11.418/06 (repercussão geral) Bibliografia 2 - CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2000. - MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000. - BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2012. - CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984. 1 Em um primeiro momento, o professor explicou que o curso será dividido em 4 partes (teoria geral; controle abstrato; ADI; e ADI estadual, ADO, ADC e ADPF), e, em cada uma delas haverá uma parte teórica, questões de provocação, exercícios e jurisprudência. Em seguida, ele leu 3 questões de provocação (não foram descritas aqui, pois já estão disponíveis no material da aula) que serão respondidas no final (após ser dada toda parte teórica). Ademais, o professor ressaltou a importância de assistir as aulas do curso de direito constitucional gravado em 2015 antes de iniciar o curso de constitucional de 2016. 2 Bibliografia sugerida e avançada, que irá auxiliar na grande maioria dos concursos. Professor sugere que se opte por um livro base durante todo o curso: (1) Pedro Lenza (Direito Constitucional esquematizado) ou (2) Gilmar Mendes. No que se refere especificamente ao controle de constitucionalidade, o melhor a ser escolhido é o do Barroso.
- BITTERNCOURT, C.A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. - BRANDÂO CAVALCANTI, Themístocles. Do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966. - POLETTI, Ronaldo. Controle de constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1985. - VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3ª. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. - SARMENTO, Daniel (org.). Controle de constitucionalidade das leis e a Lei no. 9868/88. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. - TAVARES, Andre Ramos, ROTHENBURG, Walter Claudius (org.). Arguição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo. Atlas, 2001. Conceito Controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade entre um ato normativo e a constituição. Controle significa verificação e constitucionalidade, validade, adequação. O controle de constitucionalidade é uma espécie de análise de validade, sendo que esta análise é gênero do qual saem três espécies: (i) controle de constitucionalidade se a norma paradigma é uma norma constitucional, (ii) controle de legalidade se a norma paradigma é uma norma legal e (iii) controle de convencionalidade, quando a norma paradigma advém de convenção de direitos humanos que não foi aprovado pelo rito do artigo 5º, 3º da CRFB/88 (tal norma é considerada supralegal, pois está entre a Constituição e as normas infraconstitucionais). Para que exista um sistema de controle de constitucionalidade é preciso aceitar um dos princípios da hermenêutica, qual seja, o da supremacia da Constituição. Tal princípio é essencial para o estabelecimento do controle de constitucionalidade, pois, se não aceitarmos que a Constituição é hierarquicamente superior a norma objeto de controle, não é possível estabelecer um sistema de hierarquia que permita essa verificação de adequação (toda verificação de adequação parte do pressuposto da superioridade da norma paradigma). Outra característica importante para o estabelecimento deste controle é que a Constituição seja rígida. O princípio da supremacia da Constituição depende que a formalidade para aprovação da norma paradigma seja uma formalidade mais rigorosa que a aprovação da norma objeto.
Portanto, é possível afirmar que existem dois pressupostos no controle de constitucionalidade: aceitação da supremacia da Constituição e a existência de uma Constituição escrita e rígida. Por esta razão, países que não adotam uma Constituição escrita possuem tanta dificuldade de estabelecer um sistema de controle de constitucionalidade. Os requisitos para haver controle de constitucionalidade são: 1) Constituição rígida e escrita; 2) Supremacia da Constituição 3) Órgão competente para dirimir conflito (este órgão, não necessariamente precisa ser um órgão judicial, pode ser político). Origem e Tratamento no Direito Comparado A origem do controle de constitucionalidade está no caso Marbury x Madison (1803), no âmbito da Suprema Corte norte americana. Este caso não inicia, nos EUA, o controle de constitucionalidade, este já era trabalhado nas cortes estaduais, porém, este caso inicia o controle no âmbito da Suprema Corte. Neste caso se verifica a constitucionalidade de uma lei que cria competência para a Suprema Corte. Tanto nos EUA como no Brasil, somente a Constituição pode criar competência para a corte suprema, portanto, se uma lei inova, criando competência não prevista na constituição, ela será inválida. A questão política envolvendo este caso foi muito importante, pois foi discutido se uma pessoa nomeada para o cargo de juiz federal teria direito a tomar posse. Esta ação foi proposta por Marbury (pretendente a ser empossado como juiz federal) contra Madison (secretaria de estado norte americano, que teria a atribuição de empossar o nomeado). Marbury foi nomeado no final de um governo e, no governo seguinte, assume um novo presidente. Assim, discute-se se este novo presidente pode não empossar um juiz nomeado na presidência passada. Serão analisados 4 tipos de modelo de controle de constitucionalidade: (i) inglês; (ii) francês; (iii) americano; (iv) austríaco/alemão. I) Sistema Inglês No direito inglês há uma dificuldade de se estabelecer modelo de controle de constitucionalidade, tendo em vista que não se trabalha no Reino Unido com uma Constituição escrita e rígida (um dos pressupostos do controle de constitucionalidade). A
questão que se coloca é se um país que não adota uma Constituição escrita e rígida possui condição de trabalhar com o princípio da supremacia da constituição? É praticamente impossível trabalhar com controle de constitucionalidade quando a Constituição possui um conteúdo meramente material, não existindo Constituição formal, escrita e muito menos, rígida. Assim, os ingleses não estabelecem um sistema de constitucionalidade, somente recentemente eles começaram a estabelecer um sistema de verificação de validade, utilizando, principalmente, um ato escrito e consolidado que é a Convenção Europeia de Direitos Humanos. No Reino Unido, o princípio da Supremacia da Constituição é substituído pelo princípio da supremacia do parlamento e, no parlamento inglês está alocada a representatividade dos três órgãos dos poderes. Assim, é muito difícil que se trabalhe com a possibilidade de um juiz anular um ato que foi elaborado por um sistema legislativo no qual há representatividade dos três órgãos de poder. Regra geral, no Reino Unido, há uma deficiência no estabelecimento da jurisdição constitucional pelo fato que não se adotar o princípio da supremacia da constituição, não haver uma constituição escrita e se ter uma substituição do principio da supremacia da constituição pelo princípio da supremacia do parlamento. II) Sistema Francês Também há dificuldade em estabelecer uma jurisdição constitucional, tendo em vista que o princípio da separação de poderes é interpretado de uma forma mais rígida, isto é, não há, na história do direito francês, uma previsão formal para que o judiciário possa fazer um controle dos atos normativos formais. O que se faz no modelo francês é atribuir a um órgão político (Conselho Constitucional) a possibilidade e se fazer um controle preventivo da constitucionalidade, antes do presidente da república sancionar o projeto de lei. Assim, por meio de alguns mecanismos, seja por provocação do próprio presidente da república, do gabinete ou, sob determinadas condições, da Assembleia Nacional, incita-se o Conselho Constitucional, composto por 9 membros para que ele faça análise de validade de um projeto de lei com a Constituição da França. Em regra, portanto, há um controle preventivo político. Recentemente o sistema sofreu alteração, possibilitando, em algumas condições, que o Judiciário faça um controle de constitucionalidade, porém, em princípio, numa leitura mais rígida da separação de poderes na França, é difícil haver um controle de constitucionalidade.
Por meio de uma famosa decisão francesa em 1971, a França foi muito importante no estabelecimento do que chamamos de bloco de constitucionalidade. Esta decisão ratifica que a Declaração de Direitos dos Homens e Cidadãos integra o bloco de constitucionalidade junto com a Constituição Francesa, até mesmo porque há referência expressa à esta declaração no preâmbulo da Constituição Francesa. O Conselho Constitucional entendeu que a referência feita à DDHC com normas constitucionais formava um bloco de constitucionalidade que serviria de paradigma. Obs. O bloco de constitucionalidade é integrado também por normas que tenham natureza materialmente constitucionais e não integram a Constituição formal. III) Sistema Norte Americano Trata-se de sistema de controle difuso, ou melhor, a competência é difusa. Qualquer tribunal ou juiz pode fazer a verificação de compatibilidade entre um ato legal e a Constituição. Isto porque, partindo do pressuposto que cabe ao juiz dizer o direito, estabelecer qual a regra jurídica que será aplicada a determinado fato, cabe ao judiciário aplicar a regra válida. Este controle não é o objetivo em si da discussão, e assim, este debate é feito incidentalmente. Portanto, há um controle difuso e incidental, no qual o juiz não se pronuncia com caráter erga omnes, mas sim na criação de precedentes vinculantes da jurisprudência norte americana. Este controle influenciou o Brasil desde a Constituição da República (1889), sendo o primeiro sistema de controle introduzido no Brasil, o qual trabalha com competência difusa e controle incidental. O ato inválido, na teoria norte americana, é nulo (desde o início), portanto, a decisão no modelo norte americano tem natureza declaratória, possuindo efeitos ex tunc, fato que irá influenciar o Brasil no que se chamada de Ação Declaratória. IV) Sistema Austríaco/Alemão Modelo idealizado por Hans Kelsen, foi referido na Constituição Austríaca de 1929, integrou também a Lei Fundamental de Bonn de 1949 (Alemanhã) e a partir daí se espalhou por toda Europa Continental. Na ideia de Kelsen, o controle deve ser feito por um órgão específico, possuindo, tal órgão, uma denominação de Tribunal Constitucional ou Corte Constitucional; em geral, este órgão que faz o controle possui natureza política (Corte Constitucional Alemã não integra o poder judiciário), controle concentrado e produz efeitos erga omnes e vinculante.
Diferentemente no modelo norte americano, a invalidade produz efeitos ex nunc e a decisão possui natureza desconstitutiva (constitutiva-negativa). Histórico (Brasil) Na Constituição de 1824 não havia controle. Ela previa no artigo 15, 9, que caberia ao Poder Legislativo ser o guardião da Constituição, mas, no fundo, a Constituição do Império jamais disse como isso iria se operar, portanto, é possível afirmar que não havia controle de constitucionalidade no império, durante a vigência da Constituição de 1824. A Constituição de 1891 consolida o movimento republicano, estabelecendo em seu artigo 59, 1º, a o controle difuso, o qual permitia que qualquer tribunal ou juiz federal ou estadual apontasse a invalidade de forma incidental. A Constituição de 1934 cria a representação interventiva (modelo diferente do que depois veio a ser estabelecido na Constituição de 1946), no qual o próprio decreto de intervenção seria objeto do controle (hoje em dia há um pronunciamento do Supremo antes, quando há violação ao princípio constitucional sensível). Era previsto também atribuição ao Senado de suspender a execução da norma declarada inconstitucional. Constituição de 1937 era uma Constituição autoritária, não trazendo inovações, pelo contrário, exacerbou nos poderes do presidente da república. A Constituição de 1946 resgatou inovações de 1934 e modificou a representação interventiva (edição da Lei n. 4.337/64). Durante a vigência desta Constituição, foi aprovada a EC n. 16/65 a qual instituiu o controle concentrado de constitucionalidade por ADIn. A Constituição de 1967 e a EC de 69 não trouxeram inovações relevantes. Por fim a Constituição de 1988 ampliou a legitimação para a propositura da ADIn (antes era exclusiva do Procurador da República), fez referencia a ADIn estadual, criou a ADO e a ADPF. A EC n. 3/93 criou a ADC, em 99 foram aprovadas as leis 9.868 e 9.882 e, em 2004 a EC 45 trouxe a repercussão geral e súmula vinculante.