fls. 303 Registro: 2015.0000533084 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DA SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO SINDSAÚDE/SP, são apelados SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE, COORDENADOR DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE, COORDENADOR DE SERVIÇOS DE SAÚDE, COORDENADOR DE REGIÕES DE SAÚDE e COORDENADOR DE CONTROLE DE DOENÇAS. ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Danilo Quirino Trevisan.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), VENICIO SALLES E J. M. RIBEIRO DE PAULA. São Paulo, 29 de julho de 2015 OSVALDO DE OLIVEIRA RELATOR Assinatura Eletrônica
fls. 304 VOTO Nº 19.732 COMARCA: SÃO PAULO APELAÇÃO CÍVEL Nº 1003251-59.2014.8.26.0057 APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DA SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDSAÚDE/SP APELADOS: SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE E OUTROS Juiz de 1ª instância: Emílio Migliano Neto EXTINÇÃO DO FEITO. Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Efeitos concretos dos atos administrativos impugnados. Inadequação da via eleita afastada. Análise do mérito. Possibilidade. Aplicação do art. 515, 3º, do CPC. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. Servidores públicos estaduais cedidos ao Município. Pretensão ao exercício imediato da opção pela Jornada Comum de Trabalho (30 horas), na forma estabelecida pela LC nº 1.212/2013, que alterou a LC 1.080/08. Possibilidade. O trabalhador municipalizado continua vinculado ao Estado, sem prejuízo de vencimentos/salários e demais vantagens de seus cargos/funções durante a vigência do convênio firmado entre os entes políticos. Transferência compulsória, em razão do interesse público, (Resolução SS nº 85/2011). A concessão da ordem, nos termos propostos, não implica em reconhecimento de inconstitucionalidade de lei, mas tão somente adequação de sua interpretação, em observância aos princípios da isonomia, legalidade, razoabilidade e boa-fé. Concessão parcial da ordem. Recurso provido em parte. Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores Públicos da Saúde do Estado de São Paulo em face do Secretário de Estado da Saúde e outros, objetivando o reconhecimento do direito dos servidores da área de Saúde do Estado de São Paulo, que prestam serviços junto aos municípios, ao exercício imediato Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-2/12
fls. 305 da opção pela jornada de 30 horas semanais de trabalho, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 1.212/2013, que alterou a Lei Complementar nº 1.080/2008. A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Não houve condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e custas na forma da lei (fls. 239/242). Inconformado, apela o Sindicato autor, sustentando que, ao contrário do que consta na r. sentença, o que se busca na presente demanda é o reconhecimento da nulidade de atos administrativos editados em total desacordo com a norma contida na LC nº 1.212/2013, quais sejam, o Comunicado Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001, de 18.10.2013, e Ofício Circular nº 01/2014 - DRS I - CRH/DTD, de 07.01.2014. Aduz que os servidores municipalizados foram cedidos pelo Estado aos Municípios de forma compulsória e agora a Administração os prejudica, impedindo o exercício imediato do direito de opção pela jornada comum de trabalho, ao fundamento de que tais servidores estão tecnicamente afastados do Estado, atitude que fere os princípios da legalidade e da moralidade (fls. 249/264). Recurso tempestivo, recebido no duplo efeito (fls. 270) e respondido (fls. 272/278). A D. Procuradoria Geral de Justiça ofereceu parecer pelo provimento do recurso, com a concessão da segurança (fls. 287/290). É o relatório. Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-3/12
fls. 306 O recurso comporta parcial provimento. Inicialmente, respeitado o convencimento do ilustre Magistrado singular, não é o caso de extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que o impetrante se insurge na verdade contra disposição de lei, o que não é cabível em mandado de segurança. In casu, observa-se que a impetração se insurge contra determinações impostas pela Secretaria de Estado da Saúde que, pautada na Lei Complementar nº 1.212/2013, que alterou a Lei Complementar nº 1.080/2008, vem impedindo o suposto direito dos trabalhadores municipalizados de exercerem imediatamente a opção pela jornada de 30 horas semanais de trabalho, conforme documentos acostados aos autos (fls. 74/87). Vê-se, portanto, que os atos em questão representam dano concreto aos servidores municipalizados, na medida em que os impede do exercício imediato do direito de opção pela jornada comum de trabalho prevista no artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008 (acrescido pela LC nº 1.212/2013), incluindo-os no rol da exceção legal ( 2º do citado artigo 7º). Portanto, repelida a tese da inadequação da via eleita, reformase a r. sentença, para afastar a extinção do feito, sem resolução do mérito (CPC, art. 267, VI), determinando-se o regular processamento do feito. De outro lado, não há impedimento a que este Tribunal aprecie o mérito da demanda, que está madura para julgamento, nos termos do Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-4/12
fls. 307 artigo 515, 3º, do Código de Processo Civil. Nesse sentido o entendimento consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça: 1. Na dicção do art. 515, 3º, do CPC, acrescentado pela Lei 10.352/2001, é possível ao Tribunal, em caso de extinção do feito sem apreciação do mérito, julgar a lide desde logo, se a causa versar questão exclusivamente de direito e o processo estiver devidamente instruído, como ocorre no caso concreto. (...) (AgRg nos EDcl no Ag nº 910929/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJ 16.12.2009). Passa-se ao mérito. Pretende o SINDSAÚDE/SP demonstrar que a Secretaria de Estado da Saúde, ao editar a Resolução SS nº 110/2013, o Comunicado Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001/2013 e o Ofício Circular nº 01/14 DRS I CRH/DTD, de 07 de janeiro de 2014, que impedem a opção imediata dos servidores municipalizados pelo regime comum de trabalho de 30 (trinta) horas, na forma estabelecida pela LC nº 1.212/2013, viola preceitos legais e constitucionais. Defende o impetrante a tese de que o servidor cedido ao Município, por força de convênio celebrado com o Governo de São Paulo, não perde a qualidade de servidor público estadual, já que mantém vínculo com o Estado, razão pela qual tem os mesmos direitos dos demais servidores. Pugna pela anulação dos atos normativos mencionados, bem como o reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do 1º do artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008 Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-5/12
fls. 308 (incluído pela LC nº 1.212/2013). E razão parcial lhe assiste. Como cediço, tanto a Constituição Federal (art. 198, I) quanto a Constituição Bandeirante (art. 222, I, II e III) estabelecem que os serviços e as ações de saúde devem ser tanto descentralizados quanto municipalizados, com a necessária integração regional. No âmbito do Estado de São Paulo, a Lei Complementar nº 791/95 permitiu, em suas disposições transitórias, a transferência para os municípios de servidores que já estejam exercendo funções no SUS (artigo único). O Decreto Estadual nº 43.046/98, por sua vez, autorizou a celebração de convênios no âmbito do Sistema Único de Saúde do Estado de São Paulo - SUS/SP, bem como a possibilidade de afastar servidores e funcionários dos quadros da Secretaria da Saúde para prestar serviços em órgãos municipais e hospitais universitários, integrantes do Sistema Único de Saúde do Estado de São Paulo - SUS/SP, para o desenvolvimento, reorganização gerencial, aperfeiçoamento e expansão da capacidade operacional do sistema. Veja-se que tal diploma previu apenas a transferência de servidores para prestação de serviços nos órgãos municipais indicados pelo Secretário da Saúde, sem rompimento do vínculo jurídico com o Estado (que continuou como fonte pagadora dos municipalizados ). Dessa forma, os trabalhadores municipalizados pertencentes à Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-6/12
fls. 309 Secretaria Estadual da Saúde, mas que exercem suas atividades nos municípios, por força de convênios firmados, não perdem sua condição de servidores estaduais e nem sofrem alteração em sua relação jurídica com o Estado, vale dizer, sem prejuízo dos vencimentos/salários e das demais vantagens de seus cargos/funções-atividades/funções durante a vigência do convênio firmado entre os entes políticos. Ademais, não se pode olvidar que a cessão de trabalhadores para os Municípios independe da sua anuência, ou seja, os servidores públicos estaduais em questão foram compulsoriamente cedidos aos Municípios, conforme prevê a Resolução SS nº 85, de 26 de agosto de 2011, que disciplina procedimentos referentes à administração de recursos humanos em unidades cedidas aos municípios, no âmbito do Sistema Único de Saúde do Estado de São Paulo, in verbis: Artigo 1º - Os servidores do quadro de pessoal da Secretaria Estadual da Saúde poderão ser cedidos para prestação de serviços nos municípios e consórcios, conforme dispõe o artigo 3º, do Decreto 43.046, de 22 de abril de 1998, considerado o princípio que orienta a conjugação de recursos para a implementação do Sistema Único de Saúde SUS. 1º - A cessão de que trata este artigo independerá da anuência prévia do servidor, quando decorrer da transferência da gestão de unidade ambulatorial, básica ou hospitalar do Estado, hipótese em que permanecerá o mesmo em exercício na unidade cedida, se tal providência for considerada necessária pelo gestor municipal. Pois bem, a Lei Complementar nº 1.212/2013 faculta aos profissionais regidos pela Lei Complementar nº 1.080/08, que instituiu Plano Geral de Cargos, Vencimentos e Salários aplicável aos servidores das Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-7/12
fls. 310 Secretarias de Estado, da Procuradoria Geral do Estado e das Autarquias, titulares de cargos e ocupantes de funções-atividades, o direito de opção imediata pela Jornada Comum de Trabalho (30 horas), assim dispondo: Art. 1º - Ficam incluídos na Lei Complementar nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008, os dispositivos adiante elencados, com a redação que segue: (...) III - o artigo 7º às Disposições Transitórias: 'Disposições Transitórias (...) Art. 7º - Fica facultada aos servidores do Quadro da Secretaria da Saúde abrangidos por esta lei complementar a opção, de forma irretratável, pela inclusão de seu cargo ou função-atividade em Jornada Comum de Trabalho de que trata o inciso II do artigo 13 das disposições permanentes desta lei complementar. 1º - A opção referida no 'caput' deste artigo deverá ser formulada mediante requerimento endereçado ao dirigente da respectiva unidade, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação desta lei complementar. 2º - Para os servidores que, na data da publicação desta lei complementar, estiverem ocupando cargo em comissão, designados para o exercício de função em confiança ou afastados, o prazo de que trata o 'caput' deste artigo será contado da data da exoneração ou data em que cessar a designação ou o afastamento. (...) Portanto, embora facultado aos Servidores da Secretaria de Estado da Saúde, pelo artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008 (acrescido pela LC nº 1.212/2013), apresentar requerimento visando a inclusão de seu cargo ou função-atividade em Jornada Comum de Trabalho (30 horas), no prazo de 90 (noventa) dias a Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-8/12
fls. 311 contar da publicação da lei, há exceções apresentadas pelo 2º do mesmo artigo 7º, dentre elas os servidores que estiverem afastados. Com o surgimento de dúvidas acerca da aplicabilidade do referido diploma legal aos servidores municipalizados, a Coordenadoria de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Saúde editou o Comunicado Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001, de 18 de outubro de 2013, bem como o Ofício Circular nº 01/14 DRS I CRH/DTD, de 07 de janeiro de 2014, baseados em parecer exarado pela Consultoria Jurídica, esclarecendo que os servidores que se encontram afastados junto às Prefeituras Municipais por força de Convênio de Municipalização somente poderão exercer o direito de opção pela redução da jornada de trabalho após o seu retorno à unidade de origem, ao fundamento de que tais servidores se encontram em situação de afastamento, de forma que se enquadram no rol da exceção legal prevista no 2º do artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/08 (acrescentado pela LC nº 1.212/2013). A questão que se apresenta, portanto, é definir se os servidores municipalizados podem ser enquadrados no termo afastados, contido no 2º do artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008 (acrescido pela LC nº 1.212/2013). Segundo o parecer da Consultoria Jurídica da Secretaria de Estado da Saúde, a lei é expressa e o termo afastamento há de ser compreendido como qualquer das hipóteses previstas como tal na legislação estadual, em especial a Lei 10.261/68. Afirma também que a LC nº 791/95 admitiu, em suas disposições transitórias (artigo único, 2º), que os servidores estaduais que estivessem exercendo funções no SUS poderiam Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-9/12
fls. 312 ser afastados de suas funções para prestar serviços nos municípios. Todavia, entende-se que a interpretação do termo afastados contido dispositivo legal em comento ( 2º do artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008, acrescido pela LC nº 1.212/2013) deve levar em consideração princípios constitucionais inalienáveis, principalmente os da isonomia, da razoabilidade, legalidade e boa-fé. Com efeito, os servidores estaduais cedidos compulsoriamente aos Municípios devem ter tratamento igualitário em relação aos que permaneceram na administração estadual, sob pena de ofensa ao artigo 5º da Carta Magna. Além disso, não é razoável concluir que a legislação que autorizou a referida transferência (Lei Complementar nº 791/95 e Decreto Estadual nº 43.046/98) quisesse prejudicar os servidores. Ao contrário, o ato administrativo que os colocou à disposição para atendimento da finalidade prevista no decreto estadual foi claro ao estabelecer que tal se daria sem prejuízo dos vencimentos/salários e das demais vantagens de seus cargos/funções-atividades/funções, durante a vigência do convênio firmado entre os entes políticos. Ora, a municipalização dos serviços de saúde, em si, não justifica prejuízo algum aos servidores, tendo em vista que se trata de mera reestruturação administrativa dos serviços de saúde pública, sem interferência de maior impacto na esfera jurídica dos servidores públicos, até porque, repita-se, eles permanecem vinculados ao Estado de São Paulo, Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-10/12
fls. 313 inclusive no âmbito do pagamento dos vencimentos. Além disso, tal transferência se deu exclusivamente em razão do interesse público. Nesse contexto, injustificável a interpretação desvirtuada da Administração Pública no sentido de que os servidores municipalizados não têm direito ao exercício imediato da opção pela jornada de 30 horas semanais de trabalho. Portanto, há evidente ilegalidade no agir da Secretaria de Estado da Saúde, por meio da Resolução SS nº 110/2013, do Comunicado Conjunto CRH/CSS/CRS/CCD nº 001/2013 e Ofício Circular nº 01/14 DRS I CRH/DTD, de 07 de janeiro de 2014. Ressalte-se que não há, aqui, intromissão indevida do Poder Judiciário em área discricionária do Poder Executivo nem quebra da tripartição de funções estatais, pois o exercício da jurisdição se dá em face de direito subjetivo constitucional violado, de modo a se fazer cumprir a lei e a ordem constitucional, em fundamentada decisão judicial, ante a lesão ou ameaça de lesão (art. 5º, XXXV, da CF). Também tal conclusão não implica em negar validade às disposições constantes no 2º do artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008, acrescentado pela Lei Complementar nº 1.212/2013, mas tão somente interpretação do referido dispositivo legal à luz dos ditames constitucionais e da legislação estadual pertinente. Conforme bem salientou o ilustre representante do Ministério Público em seu parecer, a concessão da ordem, nos termos propostos, não implica em reconhecimento de inconstitucionalidade de lei, meramente Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-11/12
fls. 314 adequando sua interpretação. De fato, aqui se trata de determinar os efeitos de lei à hipótese diversa daquele padrão e não de negar vigência da norma (fls. 290). Dessa forma, o reconhecimento do direito dos servidores municipalizados (cedidos nos termos da Resolução SS nº 85/2011) ao exercício imediato da opção pela jornada comum de trabalho de 30 horas, prevista no artigo 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 1.080/2008, incluído pela Lei Complementar nº 1.212/2013, é medida que se impõe. À vista do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso. OSVALDO DE OLIVEIRA Relator. Apelação nº 1003251-59.2014.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 19732-12/12