ACÓRDÃO Registro: 2013.0000636600 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 0014286-47.2012.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE BAURU e JUIZO EX OFFICIO, é apelado ULISSES MARTINS DOS REIS. ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por V.U., negaram provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, determinaram a observância dos termos do acórdão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO CAPRARO (Presidente) e WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI. São Paulo, 10 de outubro de 2013. Beatriz Braga RELATOR Assinatura Eletrônica
Voto nº 15929 Reexame necessário: art.14, 1º da Lei 12.016/09 Comarca: Bauru Apelante: Apelado: Município de Bauru (impetrado) Ulisses Martins dos Reis (impetrante) Juiz sentenciante: Regina Aparecida Caro Gonçalves Ementa: Mandado de Segurança. Partilha. Doação de parte excedente à meação. Não incidência do ITBI, uma vez que não se tratou de transferência onerosa. Incidência, na hipótese, de ITCMD, com a observação prevista no art.6º, II, a da Lei Estadual nº 10.705/00. Litigância de má-fé inocorrência. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de reexame necessário e apelação interposta contra sentença concessiva nos autos do mandado de segurança impetrado por Ulisses Martins dos Reis em face do Município de Bauru, que manteve a ordem outrora concedida para que este se abstivesse de cobrar ITBI em relação à transmissão de imóveis partilhados entre o impetrado e sua ex-esposa (fls. 98/101v). Sustenta o apelante, em síntese, a impossibilidade jurídica do pedido do impetrante, eis que uma das guias juntadas aos autos está em nome de sua ex-esposa; o ITBI 2
não incide sobre o patrimônio total do casal, mas sobre a transmissão de bens imóveis considerados individualmente; no caso, houve transferência onerosa de bens entre os cônjuges (fls. 107/118). Contrarrazões a fls. 130/136. Pede seja o Município condenado por litigância de má-fé. É o relatório. O recurso não merece provimento. De início, não há falar-se em impossibilidade jurídica do pedido, tampouco em ilegitimidade ativa, pelo fato de haver uma guia de recolhimento de ITBI juntada a fls.42 em nome da ex-esposa do impetrante. É que a questão em análise, como bem apontou a sentença, envolve partilha dos bens de casal em ação de divórcio. No mérito, consta dos autos que, após a partilha dos bens do casal em divórcio consensual com determinação para recolhimento de ITCMD, o Município enviou notificação e guias para que fosse recolhido ITBI, alegando que não houve 3
comprovação de doação da parte excedente à meação. Cinge-se a controvérsia, portanto, à incidência do imposto correto no caso em apreço. Dispõe o art. 156, II, da CF que compete aos Municípios instituir impostos sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI). De outra banda, o art.155, I da CF preceitua que compete aos Estados instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD). Sabe-se que, na partilha, o conflito entre a incidência de ITBI ou ITCMD gira em torno da caracterização de onerosidade ou gratuidade da transferência dos bens entre os cônjuges. Se existirem vários bens, tal como a hipótese em apreço (fls.20/32), a divisão deve alcançar o conjunto destes, analisando-se eventual excesso do valor da meação de um cônjuge em relação ao do outro. No caso de igualdade no valor da partilha - não havendo qualquer excesso não haverá incidência de imposto algum. 4
No episódio em análise, do divórcio consensual - homologado em dez/10 - restou incontroverso que, por conveniência, o ex-marido da autora abriu mão de parte sua meação sobre os imóveis que compunham o patrimônio do casal. No caso, não houve doações recíprocas entre os cônjuges, mas desigualdade na partilha dos bens. Desta forma, ficou caracterizada doação realizada pelo cônjuge varão sobre parte da meação que lhe cabia. Logo, é de se afastar-se a onerosidade do ato e, consequentemente, o fato gerador do ITBI. Destarte, deve incidir na hipótese o ITCMD, conforme pretendido pela autora. Nessa esteira, já decidiu o STJ: PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARTILHA DE BENS INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO CORRIGIDAS. 1. Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em favor do outro, o direito tributário considera tal fato como doação, incidindo, portanto, apenas o ITCD (art. 155, I, CF). (...) 5
(EDcl nos EDcl no REsp 723587/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 29/06/2006, p. 178) No entanto, em sede de reexame necessário, cabe a esta Câmara breve apontamento. É que a Secretaria da Fazenda do Estado notificou o impetrante para que este fornecesse comprovantes dos valores venais dos imóveis para apuração do excesso da meação e consequente cálculo do valor do ITCMD (fls.57). Ato contínuo, concluiu-se pelo excesso de meação no valor de R$ 31.510,64 (fls.64) e, no mesmo documento, foi concedida isenção do pagamento do referido imposto por enquadramento na hipótese prevista no art.6º, II, a da Lei Estadual nº 10.705/00 alterada pela Lei nº 10.992/01 que diz: Artigo 6º - Fica isenta do imposto: (...) II - a transmissão por doação: a) cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs; (...) 6
Assim, reconhece-se no caso em análise a ocorrência do fato gerador do ITCMD e a subsunção deste à norma de isenção de seu recolhimento. No mais, o pedido de condenação do Município às penas de litigância de má-fé não prospera visto a não caracterização das condutas descritas no art. 17 do CPC. Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores consideram-se prequestionadas as questões deduzidas e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que, dirimida a controvérsia, tem-se como desnecessária a citação numérica de dispositivos de lei, conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 8.5.2006). Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, determina-se a observância dos termos do acórdão. BEATRIZ BRAGA Relatora 7