INFORMÁTICA E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR Objetivos Definir a relação de consumo na internet. Conceituar contratos eletrônicos e identificar mecanismos de proteção ao consumidor. Compreender a responsabilidade civil dos provedores. Conteúdos UNIDADE 5 Internet e relação de consumo. Contratos e proteção do consumidor. Responsabilidade civil do provedor.
1 INTRODUÇÃO Na unidade anterior, além de estudar a regulamentação existente nas profissões relacionadas à informática, você conheceu os aspectos relativos à política nacional de informática estabelecida em âmbito federal. ATENÇÃO! Para obter mais informações sobre o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), acesse o site indicado. Disponível em: <www.senado. gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2009. Agora, na Unidade 5, não só conceituaremos a relação de consumo estabelecida por meio eletrônico, definindo os contratos eletrônicos, como também identificaremos a forma de proteção do consumidor em relação aos provedores. Bom estudo! 2 AS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (1) Relação de consumo é quando temos, necessariamente, de um lado, alguém que se enquadre no conceito legal de fornecedor (artigo 3º do CDC); e, de outro lado, no de consumidor (artigo. 2º do CDC). As relações e os contratos de consumo têm regime jurídico próprio, ou seja, regras próprias, cujas normas visam à proteção dos consumidores. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor sempre que houver uma relação de consumo 1. Para compreender a relação de consumo existente, é necessário que você conheça alguns conceitos, tais como: Fornecedor: é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado. Consumidor: é a pessoa que adquire ou utiliza esses produtos ou serviços como destinatária final. Qualidade do produto ou do serviço: a qualidade do produto ou do serviço está relacionada à maneira como este produto ou serviço é fornecido. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) introduziu três conceitos de fornecimento: fornecimento perigoso; fornecimento defeituoso; fornecimento viciado. Veja, a seguir, a descrição de cada um desses tipos de fornecimento. Fornecimento perigoso O fornecimento de produtos ou serviços é considerado perigoso quando da sua utilização decorre dano, motivado pela insuficiência ou inadequação das informações prestadas pelo fornecedor sobre os riscos a que está exposto o consumidor durante a utilização do produto ou serviço. Nesse caso, a rigor, o produto ou serviço não apresenta nenhum problema (defeito ou vício). Exceção à regra O fornecedor somente está dispensado de alertar o consumidor sobre os riscos quando estes (os riscos) forem amplamente conhecidos, considerados normais e previsíveis (artigo 8º do CDC). 64 CRC Legislação Aplicada à Informática Claretiano Batatais
Quem responde? Respondem, objetivamente, o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o prestador de serviços. Fornecimento defeituoso O fornecimento defeituoso é aquele em que o produto ou serviço apresenta alguma impropriedade danosa ao consumidor. Neste caso, o dano não se origina da má utilização do produto ou serviço (como ocorre no fornecimento perigoso), mas em virtude de problemas intrínsecos ao fornecimento. Quem responde? Respondem, objetivamente, o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o prestador de serviços. E o empresário, dono do estabelecimento que vendeu o produto, responde? O empresário responde pelo acidente de consumo apenas se conservou inadequadamente o produto perecível ou se o fabricante, o produtor, o construtor ou o importador não puderem ser facilmente identificados. Excludentes de responsabilidade desses fornecedores Podemos citar como excludentes os seguintes: a) b) c) prova de que não houve o fornecimento; inexistência do defeito; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (a culpa concorrente não exonera o fornecedor). A responsabilidade do profissional liberal segue os mesmos moldes? Não, a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva (CDC, 14, 4º). Qual o prazo para a responsabilização nesses casos? O prazo prescricional para a responsabilização do fornecedor é de cinco anos (CDC, artigo 27). Fornecimento viciado O fornecimento viciado é aquele em que o produto ou serviço apresenta impropriedade inócua, isto é, aquela que não causa dano considerável ao consumidor. Existem três espécies de fornecimento viciado. 1) Vício de qualidade do produto Ocorre quando o produto é impróprio ao consumo; na existência de impropriedade que lhe reduz o valor; ou caso haja disparidade entre a sua realidade e as informações do fornecedor (CDC, artigo 18). Nesse caso, o fornecedor tem o direito de, em 30 dias, sanar o vício, mas, se não o fizer, o consumidor pode optar pelas seguintes alternativas: desfazer o negócio, com a devolução dos valores já pagos, devidamente corrigidos; Legislação Aplicada à Informática CRC Batatais Claretiano 65
ter o preço reduzido proporcionalmente ao defeito constatado; ter o vício eliminado, com a substituição do produto ou a reexecução do serviço. O direito de sanar o vício não existe se o produto for essencial ao consumidor ou se a eliminação do vício não for possível sem o comprometimento de sua eficácia, característica ou valor. 2) Vício de quantidade do produto Esse vício ocorre quando o conteúdo líquido do produto é inferior às indicações constantes no rótulo, na embalagem ou na publicidade, salvo variações próprias de sua natureza. Nesta espécie de vício, o consumidor poderá optar, alternativamente, por (CDC, artigo 19): a) b) c) d) abatimento proporcional do preço; complementação do peso ou da medida; substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os vícios indicados; restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. 3) Vício de qualidade do serviço Ocorre quando o serviço é inadequado para o fim que razoavelmente se espera dele, ou ao ser constatada inobservância de normas regulamentares de prestabilidade (CDC, artigo 20). Nesta espécie, o consumidor pode exigir, alternativamente, as seguintes opções: a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço. Prazo para reclamar por vícios no fornecimento: 30 dias para produtos e serviços não duráveis. 90 dias para produtos e serviços duráveis. 3 PROTEÇÃO CONTRATUAL Muitas vezes, o consumidor vê-se obrigado a contratar produtos e serviços de um ou poucos fornecedores e sem a menor possibilidade de discutir os termos da negociação. Neste caso, estamos diante dos contratos de adesão, em que o consumidor não tem a opção de discutir os termos contratuais propostos. 66 CRC Legislação Aplicada à Informática Claretiano Batatais
Considerando isso, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) confere ao consumidor os meios jurídicos para atenuar as distorções derivadas da vulnerabilidade social, cultural e econômica que se apresentam diante do fornecedor. Citaremos quatro princípios: 1) irrenunciabilidade de direitos: o consumidor não pode ser obrigado a renunciar seus direitos previstos no CDC; se o contrato for de adesão e o consumidor renunciá-lo, a cláusula de renúncia é nula; 2) equilíbrio contratual: o contrato entre consumidor e fornecedor prevê direitos e obrigações de forma equilibrada para ambas as partes, especialmente em relação ao consumidor, tendo em vista sua hipossuficiência; 3) transparência: as cláusulas contratuais devem estar escritas de maneira clara e absolutamente transparente, de maneira que o consumidor entenda o alcance de seu conteúdo; 4) interpretação favorável ao consumidor: se houver dúvida na interpretação e no sentido de alguma cláusula contratual, a interpretação deverá, sempre, ser mais favorável ao consumidor. 4 OFERTA E PUBLICIDADE Nos termos do artigo 30 do CDC, toda e qualquer informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, tem que ser suficientemente precisa e obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar além de integrar o contrato que vier a ser celebrado. A oferta e a apresentação dos produtos ou serviços, nos termos do artigo 31 do CDC, devem assegurar a presença de informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre as características do produto, a qualidade e a quantidade, a composição, o preço, a garantia, os prazos de validade e a origem e sobre os riscos que o produto ou serviço eventualmente representem à saúde e à segurança dos consumidores. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto ou por período razoável de tempo (CDC, artigo 32). Quando a oferta ou venda for realizada por telefone ou reembolso postal, ela deve conter o nome do fabricante e o endereço na embalagem, na publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial (CDC, artigo 33). Vale lembrar que, se a ligação for onerosa ao consumidor, é proibida a publicidade de bens ou serviços (Lei 11.800/2008). A oferta do produto ou serviço vincula o fornecedor. Se o fornecedor recusar o cumprimento dos termos da oferta, o consumidor poderá, alternativamente: 1) exigir o cumprimento forçado, ou seja, o consumidor tem o direito de exigir que a oferta seja cumprida nos termos propostos; 2) aceitar o produto ou serviço equivalente, ou seja, o consumidor pode escolher um produto equivalente, que tenha a mesma qualidade, pelo mesmo preço oferecido, por exemplo; 3) rescindir o contrato, com direito à restituição, se for o caso, mais perdas e danos; 4) rescindir o contrato e pedir a devolução do dinheiro se já houver pago, além de perdas e danos se houver. Legislação Aplicada à Informática CRC Batatais Claretiano 67
Vale mencionar a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que publicou uma oferta, que não foi cumprida pela empresa fornecedora. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que o consumidor, nesse caso, tem o direito e exigir o cumprimento forçado da oferta: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Recurso cível número: 71001880400 Relator: Eugênio Facchini Neto Ementa: Consumidor. Descumprimento da oferta pela fornecedora. Propaganda enganosa. Direito do consumidor de exigir-lhe o cumprimento forçado ou pedir a resolução do contrato. [...]. Recurso parcialmente provido. O Código de Defesa do Consumidor também regula a publicidade. Publicidade é um ato cujo objetivo é motivar o consumo de produtos e/ou serviços colocados à disposição pelo fornecedor ao consumidor. É realizado por meio de mensagens persuasivas e por diversos meios. É importante enfatizar que toda e qualquer publicidade deve ser facilmente identificada pelo consumidor. Essa identificação deve ser imediata. O CDC determina, ainda, que o fornecedor tem que manter à disposição do consumidor, enquanto durar a publicidade, todos os dados técnicos referentes à publicidade do produto ou serviço. Há três tipos de publicidade ilícita, previstas no CDC: publicidade enganosa (CDC, artigo 37, 1º); publicidade abusiva (CDC, artigo 37, 2º); publicidade simulada (CDC, artigo 36). abusiva. O artigo 37 do CDC dispõe sobre a proibição da publicidade enganosa e A publicidade enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor ao erro. Uma publicidade, no entanto, pode ser falsa e não ser, necessariamente, enganosa, isso porque o instrumento principal da veiculação publicitária é a mobilização do imaginário do consumidor, com o objetivo de tornar o produto ou serviço desejado. Assim, o falso nem sempre induz ou é capaz de induzir o consumidor ao erro. Exemplo: A propaganda do Red Bull, em que aparecem imagens de pessoa levitando, voando. Nesse caso, a bebida não tem o efeito apresentado, mas isso, evidentemente, não é capaz de enganar o consumidor. Não é necessário o dolo para se caracterizar a enganosidade, basta apenas a potencialidade. A publicidade abusiva é aquela que agride os valores sociais. O fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da violência como meio de solução de conflitos, ainda que esta solução resultasse eficiente em termos mercadológicos. 68 CRC Legislação Aplicada à Informática Claretiano Batatais
É abusiva, também, a publicidade racista, sexista, discriminatória e a lesiva ao meio ambiente. Exemplo: Uma montadora de veículos faz uma propaganda utilizando a imagem de uma pessoa lavando um determinado veículo com uma mangueira de água. Nessa propaganda, a pessoa, o dono do veículo, fica por um grande espaço de tempo pensando no carro em movimento, com a mangueira de água ligada e desperdiçando inúmeros litros do precioso líquido. Essa propaganda incita o desperdício de água, conduta esta que afronta por completo a preservação do meio ambiente. A publicidade simulada é aquela que procura ocultar o seu caráter de propaganda. Observe os exemplos a seguir: A inserção em jornais e periódicos de propaganda com a aparência externa de reportagem. Um médico falando da importância de uma alimentação saudável e fazendo referência a um livro de sua autoria no qual constam receitas e alimentos saudáveis e necessários ao dia a dia. No início, tem-se a impressão de que o profissional apenas está falando do benefício de uma alimentação saudável, mas, depois, percebe-se que a finalidade (simulada) é vender livros. O que acontece com o fornecedor que se utiliza destes tipos de publicidade? O fornecedor responderá civil, penal e administrativamente. Deverá veicular, também, contrapropaganda que desfaça os efeitos do engano ou do abuso. A publicidade vincula o fornecedor, ou seja, caso o empresário negue-se a cumprir as condições estabelecidas por meio da publicidade por ele realizada (como, por exemplo, um desconto no preço ou condições especiais de pagamento), poderá o consumidor exigir o cumprimento da oferta conforme foi veiculada (CDC, artigo 35). Até o momento, estudamos os principais aspectos e conceitos referentes às relações de consumo. Já no tópico a seguir, você estudará as relações de consumo e o comércio eletrônico. 5 RELAÇÕES DE CONSUMO E O COMÉRCIO ELETRÔNICO Aires (2004, p. 326) traz a definição de comércio eletrônico como a relação de compra e venda de produtos ou prestação de serviços, realizados em estabelecimento virtual. O empresário que se vale da internet para expor e vender seus produtos e serviços é considerado um fornecedor, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. O comércio eletrônico refere-se aos negócios celebrados via internet. No Brasil, não temos legislação específica relativa ao tema. Assim, para a resolução dos conflitos deve-se aplicar o Código de Defesa do Consumidor e a disciplina relativa aos contratos, prevista no Código Civil. E se a contratação ocorrer com uma empresa situada fora do Brasil? Neste caso, estamos diante de um contrato de consumo eletrônico internacional, que é aquele celebrado por um brasileiro com uma empresa internacional. Nesta situação deve-se respeitar o disposto no artigo 9º, 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. Dessa Legislação Aplicada à Informática CRC Batatais Claretiano 69
forma, se um brasileiro compra um produto oferecido nestas condições, o contrato virtual celebrado rege-se pelas normas do país da empresa que fez a oferta do produto ou a proposta de sua venda. que: Explicando essa questão, Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 684) deixa claro Malgrado o Código de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por exemplo), considere abusiva e não admita a validade de cláusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do consumidor (cláusula de não indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adesão a uma proposta de empresa ou comerciante estrangeiro domiciliado em país cuja legislação admita tal espécie de cláusula, especialmente quando informada com clareza aos consumidores. E, neste caso, não terá como evitar a limitação de seu direito. Responsabilidade do provedor Vimos que o fornecedor do produto é aquela pessoa, física ou jurídica, responsável pelo produto. No comércio eletrônico, o provedor encaixa-se no conceito de fornecedor de serviços, aplicando a este as mesmas regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor para o prestador de serviços em geral. Aires (2004, p. 329) aponta que: [...] tanto o provedor de acesso quanto o provedor de conteúdo (bens e serviços) estabelece com o usuário da Internet um contrato de consumo (...). (1) o provedor de acesso obriga-se a prestar serviços de conexão e transmissão de informações, através dos quais disponibiliza ele acesso aos sites e home pages e fornece atividades complementares, como a comunicação interpessoal (correio eletrônico e chats), a transmissão de dados etc. (2) o provedor de conteúdo (bens e serviços), oferta e comercializa bens e serviços, que são fornecidos na medida em que o usuário, aceitando a oferta de contratação eletrônica, adere aos termos e condições de fornecimento contidos na obra. Dessa forma, os provedores devem agir de acordo com os princípios estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, tais como boa-fé, clareza, segurança, transparência, entre outros. Além dos princípios básicos, é necessário que o provedor esteja atento a todas as demais regras do CDC. O consumidor deve estar atento ao fato de que o fornecedor dos produtos ou serviços é o único responsável pelas informações veiculadas na internet. O titular do estabelecimento eletrônico onde é feito o anúncio não responde pela regularidade deste nos casos em que atua apenas como veículo. O provedor de acesso à internet também não responde, pois o serviço que presta é apenas instrumental. Além disso, o provedor não teria como verificar a veracidade de todas as ofertas que estão sendo veiculadas. Leonardi (2005, p. 89), afirma que: Respeitados os termos de seus contratos de prestação de serviços e as normas de ordem pública, os provedores de serviço tem o dever de não censurar qualquer informação transmitida ou armazenada em seus servidores. Não cabe aos provedores exercer o papel de censores de seus usuários, devendo bloquear o acesso a informações ilícitas apenas se não houver dúvidas a respeito de sua ilegalidade ou se assim ordenados por autoridade competente. O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que os provedores não tem obrigação de fazer uma fiscalização ou um controle prévio das informações nele inseridas. Vejamos a ementa da decisão: Danos morais - Provedora de 70 CRC Legislação Aplicada à Informática Claretiano Batatais
serviços que apenas disponibiliza espaço para armazenamento de páginas dos usuários - Ausência de responsabilidade - Impossibilidade de monitoramento. (...). (TJSP - Apelação Cível n 578.863.4/3-00 - Sétima Câmara de Direito Privado - Rei. Elcio Trujillo - j. 18.02.2009). Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que o provedor pode sim ser responsabilizado. Observe, a seguir, a ementa da decisão: COMPRA E VENDA PELA INTERNET. SITE DE LOJA HOSPEDADA EM PROVEDOR MANTIDO PELA RÉ. HOSPEDEIRO QUE DEVE RESPONDER, POR PREJUÍZO OCASIONADO AO CONSUMIDOR. MERCADORIA NÃO ENTREGUE PELO VENDEDOR. RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIÁRIO. DEVER DE INDENIZAR OS DANOS MATERIAIS. 1. Autor que adquire máquina fotográfica junto a site hospedado em provedor mantido pela ré e não recebe as mercadorias. Diversos contados com a requerida na tentativa de receber as mercadorias ou reaver o valor, sem obtenção de êxito. 2. Responsabilidade do intermediário, quanto à conferência dos dados cadastrais do vendedor (falha na prestação de serviço) e por fazê-lo, no caso concreto, de forma inadequada, eis que adota sistema de qualificação da empresa vendedora que a aponta como confiável aos olhos do consumidor. Aplicação do disposto no art. 14 do CDC. Fragilidade do sistema do sistema de cadastro do réu, para hospedes do site. 3. Devolução do numerário despendido na compra. 4. Hipótese dos autos em que a responsabilidade não é exclusivamente de terceiro porque, como afirmado, ao adotar sistema de qualificação das lojas virtuais, a requerida seduz o consumidor que crê na fidedignidade das informações que lhe são repassadas pelo site hospedeiro (TJ/RS, Recurso Inominado 71001663269). Verifica-se, portanto, que não é pacífico o tema da responsabilização dos provedores. Em geral, a contratação eletrônica é considerada uma contratação a distância, uma vez que não é realizada entre pessoas presentes, mas sim por meio de transmissões da vontade feitas por uma programação prévia, com horários acertados de transmissão. O receptor da mensagem, na grande maioria dos casos, não estará à sua espera, a postos diante de seu computador. Por esse fato é que a contratação é considerada com feita entre ausentes. 6 CONSIDERAÇÕES Nesta unidade, você entendeu as noções necessárias para definir uma relação de consumo. Com base neste estudo, você irá conceituar e identificar um contrato eletrônico e as regras que devem ser respeitadas pelos fornecedores de produtos ou de serviços, incluindo os provedores de internet, para que não sejam responsabilizados civilmente por eventuais danos que possam ser causados aos consumidores. 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DATADEZ. Lei nº 11.800, de 29 de outubro de 2008. Disponível em: <http://www.datadez. com.br/content/legislacao.asp?id=75362>. Acesso em: 29 jun. 2009. Legislação Aplicada à Informática CRC Batatais Claretiano 71
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São Paulo, Juarez de Oliveira, 2005. p. 89. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei nº 8.078, de 11 de setembro DE 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 29 jun. 2009. SENADO FEDERAL. Homepage. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2009. 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS No estudo da disciplina Legislação Aplicada à Informática, analisamos alguns conceitos estruturais necessários à compreensão do direito como um todo, com o objetivo de entender o significado do termo direito, identificando as suas fontes, a forma como deve ser aplicado pelo Estado-juiz, analisando, também, os mecanismos e as alternativas existentes para solucionar os casos de conflito de normas jurídicas no tempo. Você estudou, também, os regimes jurídicos de proteção conferidos aos direitos autorais e aos direitos industriais, identificando as características gerais de proteção relativas a cada um. Analisou as definições de software, hardware, pirataria e os mecanismos e as técnicas de proteção relativos a eles, além de analisar e aplicar a legislação correlata de forma adequada para defender-se e evitar a pirataria. Foram abordados nesta disciplina alguns aspectos que envolvem o exercício da profissão de informática e a política nacional de informática atualmente estabelecida no Brasil, bem como as regras relativas ao trabalho do profissional de informática, que pode ser uma relação de trabalho, em que se aplicam as normas trabalhistas ou uma relação de natureza cível. Por fim, você estudou o conceito e as características de uma relação de consumo estabelecida eletronicamente, conceituou e identificou os aspectos de um contrato eletrônico e as regras que devem ser respeitadas pelos fornecedores na internet, tanto em relação ao oferecimento ou circulação de produtos, como em relação ao fornecimento e circulação de serviços, incluindo os provedores de internet. 72 CRC Legislação Aplicada à Informática Claretiano Batatais