UNIDADE1 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO 1 Direito Empresarial II/ Profª Roberta Siqueira ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.
1. DEFINIÇÃO DE SOCIEDADE Código Comercial de 1850 não conceituou as sociedades comerciais. CC de 1916 trazia um conceito genérico de sociedade (art. 1.363): celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns. A doutrina acrescentou algumas expressões ao conceito legal, tais como: no exercício do comércio (João Eunápio Borges) e de natureza comercial (Rubens Requião). 2
Código Civil de 2002: Morrem Sociedades Comerciais e Civis. Nascem Sociedades Empresárias e Simples. Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Por que o grifo? 3
Acrescentando a expressão EMPRESARIAL logo após a expressão atividade econômica, temos caracterizada uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA. 4
2. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS Existência de duas ou mais pessoas Reunião de capital e trabalho (fatores da produção) Atividade econômica (em oposição a atividades de mero gozo ou filantrópicas) Fins comuns (inerentes ao exercício da atividade por várias pessoas em conjunto) Partilha dos resultados (decorrência do exercício em comum) 5
3. TERMINOLOGIA Várias expressões INADEQUADAS são utilizadas como sinônimo de sociedade: Empresa (atividade e não sujeito) Companhia (parte do nome empresarial) Firma (nome empresarial) Associação (sem fins lucrativos) 6
4. DISTINÇÃO C/ ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES Sociedades Pessoas jurídicas de direito privado, formadas pela união de pessoas (universitas personarum), cuja finalidade é a obtenção de lucro (fim econômico). Associações Pessoas jurídicas de direito privado, também formadas pela união de pessoas, (universitas personarum), mas sem fins lucrativos. Fundações Pessoas jurídicas de direito privado, formadas através da dotação de um patrimônio (universitas rerum), sem fins econômicos. 7
5. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E NÃO EMPRESÁRIAS Segundo o art. 44 do CC, uma das pessoas jurídicas de direito privado são as sociedades. Estas podem ser simples ou empresárias, conforme se depreende da análise do art. 982. A diferença está na forma do exercício da atividade econômica. 8
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. 9
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. 10
Sociedade Empresária Atividade econômica empresarial sujeita a registro (art. 981 c/c 982, caput) Sociedade Simples Atividade econômica, que não é empresarial: atividade civil (art. 981 c/c 982, caput) 11
REGRA GERAL: definição da empresarialidade pelo OBJETO da sociedade. EXCEÇÕES quanto ao objeto da sociedade: S.A. e C/A sempre empresárias (art. 982, único) Soc. Cooperativas sempre simples (art. 982, único) Sociedades de advogados simples (art. 15 e 16, Lei 8.906/1994 Estatuto da OAB). 12
6. REQUISITOS ESSENCIAIS: As sociedades, para ser constituídas, exigem requisitos gerais e específicos. ELEMENTOS GERAIS (art. 104 do CC): Capacidade (art. 972 e 981 CC) Objeto lícito (art.35, I e III, Lei 8.934/94) Forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 967-968 c/c 987): forma livre, escrita apenas para o gozo de certas vantagens (tributárias e mercantis). 13
ELEMENTOS ESPECÍFICOS: A) CONTRIBUIÇÃO PARA O CAPITAL SOCIAL: Todos os sócios devem contribuir (art. 1.004, CC). Fundo inicial de contribuição = capital social patrimônio. Possui três funções: formar o fundo patrimonial inicial, definir a participação de cada sócio e constituir o capital inicial. 14
A contribuição deve ser feita em dinheiro, bens ou trabalho. NÃO se admite a contribuição em trabalho nas sociedades limitadas, nas sociedades anônimas e por parte dos sócios comanditários nas sociedades em comandita simples (art. 1.006, CC). 15
Contribuição forma a sociedade e gera DIREITOS PESSOAIS e PATRIMONIAIS aos contribuintes: Status de sócio (DIREITO PESSOAL) Fiscalização da gestão dos negócios sociais Participação da gestão, etc. Direito de crédito (DIREITO PATRIMONIAL) Participação nos lucros Participação nas perdas 16
B. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E NAS PERDAS: Os resultados da atividade empresarial devem ser divididos entre os sócios. Divisão deve ser proporcional ao n. de cotas (art. 1.008, CC vedação do pacto leonino). Art. 1007, CC compete ao ato constitutivo da sociedade determinar a forma da divisão. Em caso de silêncio, será feita conforme à participação no capital social. 17
C. AFFECTIO SOCIETATIS Consiste na vontade de cooperação ativa dos sócios, a vontade de atingir um fim comum. Confiança mútua e vontade de cooperação conjunta. Quebra da affectio societatis dissolve-se a sociedade ou exclui-se o sócio que não possui mais essa vontade comum, sob pena de inviabilizar o prosseguimento normal da sociedade. 18
D. PLURALIDADE DE PARTES: REGRA GERAL: a presença de pelo menos duas partes. EXCEÇÕES: Unipessoalidade temporária e incidental (art. 1.033, IV, CC): 180 dias Unipessoalidade das sociedades anônimas (art. 206, I, d, da Lei 6.404/76): 1 ano; anomalia que deve ser regularizada até a próxima AGO, sob pena de extinção; Sociedade Subsidiária Integral (art. 251 da Lei 6.404/76): companhia constituída por um único acionista (sociedade brasileira) EIRELI superveniente (art. 980-A, 3º, CC); Sociedade Unipessoal de Advogados, criada pela Lei n. 13.247/2016, que alterou a Lei n. 8.906/94. 19
1.5 ATO CONSTITUTIVO As sociedades se formam pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. 981, CC). Esta manifestação se materializa pelo ATO CONSTITUTIVO. É um documento escrito, assinado por todos os sócios, configurando a sociedade: sede, capital social, nome, gerência, responsabilidades, tipo societário etc. O ato constitutivo das sociedades pode ser um contrato social, estatuto, ou simplesmente chamado ato constitutivo. 20
Divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do ato constitutivo: Seria o ato constitutivo um CONTRATO bilateral, um contrato atípico (plurilateral), um ato corporativo, ou apenas uma série de atos que não configurariam um contrato? Teorias anticontratualistas Teoria do ato corporativo Teorias contratualistas Teoria do ato institucional 21
A) TEORIAS ANTICONTRATUALISTAS Definem a natureza do ato constitutivo como a de um ATO UNILATERAL, através de duas teorias: TEORIA DO ATO COLETIVO: o ato constitutivo das sociedades seria uma ato unilateral formado pela união de várias vontades, dirigidas no mesmo sentido, as quais ficariam visíveis individualmente. As vontades não se cruzam, diferente do que ocorre no contrato. TEORIA DO ATO COMPLEXO: o ato constitutivo seria um ato unilateral formado pela união de vontades dirigidas à mesma finalidade, vontades estas que se fundem, perdendo sua individualidade. 22
B) TEORIA DO ATO CORPORATIVO, ATO DE FUNDAÇÃO OU ATO DE UNIÃO Afirma que as declarações dos sócios não tem validade, se consideradas de per si, constituem uma antecipação da manifestação de vontade do novo ente que vai surgir, não representando a vontade dos sócios. Nos contratos, os efeitos são limitados às partes e o ato constitutivo das sociedades produz efeitos em relação a terceiros, tendo em vista a criação de um novo organismo, a sociedade. Críticas: se o ente não existe, como ele pode manifestar sua vontade? 23
C) TEORIAS CONTRATUALISTAS: CONTRATO PLURILATERAL No contrato societário, há oposição de interesses na sua formação e na sua permanência, permitindo falar em contrato, o qual pressupõe essa contraposição de interesses. Não é um contrato bilateral, considerando as peculiaridades das sociedades. Nas sociedades, exige-se uma finalidade comum. Nos contratos bilaterais se aplica a exceção do contrato não cumprido (art. 476, CC), o que não se aplica nas sociedades, vez que as obrigações dos sócios são independentes. 24
O ato constitutivo das sociedades é um contrato, mas um contrato plurilateral (Túlio Ascarelli). São características desse contrato de colaboração e organização: Participação de mais de duas partes Finalidade comum Direitos e obrigações para com todas as partes Função instrumental Subsistência do contrato ante a vícios Contrato aberto a novas adesões no seu curso Inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido (art. 476, CC) Doutrina majoritária, com exceção em relação às S.A. (teoria do ato institucional). 25
D) TEORIA DO ATO INSTITUCIONAL O ato constitutivo seria aquele que daria origem a uma instituição, da obra a realizar, possuindo menor importância a vontade dos sócios. A vontade dos sócios não é tão determinante na vida da sociedade, quanto à função à ser exercida. Prevalência do interesse social sobre o interesse individual. Lei 6.404/76 acolheu a teoria art. 116, único. 26
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 27
1.6 PERSONALIDADE JURÍDICA Existem várias espécies de sociedade, entretanto, nem todas possuem personalidade jurídica (sociedade em comum e sociedade em conta de participação). A pessoa jurídica é SUJEITO DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES, tendo como caráter distintivo a personalidade jurídica. Personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Característica que distingue as pessoas jurídicas dos entes despersonalizados. A personalidade jurídica das sociedades é reconhecida em nosso sistema jurídico pelo art. 44 do CC. 28
No direito comparado, nem sempre é reconhecida a personalidade a todos os tipos de sociedade: Portugal, Espanha e França todas as sociedades comerciais regulares possuem personalidade jurídica. Alemanha sociedades em nome coletivo e em comandita simples não possuem personalidade jurídica. Itália, sociedades de pessoas não possuem personalidade jurídica. 29
O art. 45 do CC traz a regra acerca do instituto: Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. 30
1.6.1 FUNÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS Satisfazer os interesses humanos: alcançar objetivos que não alcançariam sozinhos ou desenvolver uma atividade por período superior ao da existência humana. 31
1.6.2 INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Inicia-se com o registro do ato constitutivo da sociedade, que pressupõe alguns elementos: vontade humana criadora finalidade específica conjunto de bens ou pessoas presença do instrumento constitutivo e respectivo registro (art. 985, CC). Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). 32
1.6.3 CONSEQUÊNCIAS DA PERSONIFICAÇÃO A personalidade jurídica das sociedades lhes confere alguns atributos, a saber: Nome possuem nome próprio. Nacionalidade através da analogia, pode ser reconhecida nacionalidade às pessoas jurídicas, como atributo da personificação. Será brasileira a sociedade organizada conforme as leis brasileiras e que mantém sua sede no país. Não tem a ver com a qualificação dos sócios (art. 1.126, CC). Domicílio fixa a competência tributária e define o foro competente para as ações contra a sociedade: local de funcionamento da administração ou onde o estatuto fixar (art. 75, IV, CC). 33
Existência distinta da dos seus sócios reconhecimento de centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Capacidade contratual ou titularidade negocial aptidão para ser parte nos contratos. Capacidade ou titularidade processual podem ser parte em processos. Autonomia patrimonial possui patrimônio próprio que responde por suas obrigações. 34
1.6.4 TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA As pessoas jurídicas possuem autonomia patrimonial, ou seja, são entes autônomos, com direitos e obrigações próprias, não se confundido com a pessoa de seus membros, que investem apenas parte de seu patrimônio, assumindo riscos limitados de prejuízo. A personalidade jurídica deve ser utilizada sem cometer abusos nem cometer iniquidades existe limitação ao uso indevido da pessoa jurídica: a DESCONSIDERAÇÃO da personalidade jurídica. É portanto a desconsideração uma forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada. 35
Não destrói a pessoa jurídica, que continua a existir, sendo apenas desconsiderada no caso concreto. Medida excepcional: a suspensão é episódica e temporária. A regra é a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Marlon Tomazette assim a define: é a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares, sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrado por estes. 36
1.6.5 ORIGEM HISTÓRICA Desenvolveu-se inicialmente nos países da Common Law: os fatos geram novos princípios. Caso Salomon x Salomon Co., 1879, na Inglaterra. Suzy Koury noticia o caso Bank of United States x Deveaux, onde não se tratou especificamente da desconsideração, mas o juiz Marshall olhou além da pessoa jurídica e considerou as características individuais dos sócios. Na doutrina, destacam-se as obras de Wormser (1927), Rolf Serick (1953) e Rubens Requião (1969). 37
1.6.6 TERMINOLOGIA Disregard of legal entity ou disregard doctrine Piercing the corporate veil Desconsideração e não despersonalização (anulação definitiva da personalidade). 38
1.6.7 APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Teoria Maior (quando se constata o uso abusivo da pessoa jurídica): Concepção subjetivista: o pressuposto fundamental da desconsideração é o DESVIO da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito. Concepção objetivista: coloca como pressuposto da desconsideração a confusão patrimonial. 39
Teoria Menor: Pressuposto: ocorrência de prejuízo ao credor, configurado com a simples insolvência da pessoa jurídica. Em relações jurídicas desiguais, como as relações de trabalho e de consumo, vem sendo invocada essa aplicação extremada da desconsideração. Teoria adotada no Brasil: concepção objetivista (abuso de personalidade configurado no desvio de finalidade e confusão patrimonial). As expressões maior e menor não são mais utilizadas. 40
O art. 50 do CC é a regra maior acerca da teoria, sendo de aplicação obrigatória a todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica, com exceção dos referentes às relações de consumo, aos crimes ambientais e às infrações à ordem econômica, os quais possuem disciplina normativa própria: Lei 8.078/90, art. 28 (CDC) Lei 8.884/94, art. 18 (Infrações à ordem econômica) Lei 9.605/98, art. 4º (Crimes ambientais) 41
Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso. 42
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude. Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 43
Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução. 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado. 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. 44
Efeitos da desconsideração: responsabilidade ilimitada do patrimônio pessoal dos sócios. Ao contrário do que se pensa, não acarreta o fim da pessoa jurídica. Desconsideração inversa quando a pessoa jurídica é responsabilizada pelas obrigações do sócio. Já é admitida pelos Tribunais sob o fundamento de combate ao uso indevido do ente societário por seus sócios. IMPORTANTE: Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes, violando a lei ou o contrato social, serão responsabilizados por seus atos. Não se cogita de desconsideração, mas de responsabilidade pessoal e direta dos sócios. Exemplos: arts. 1009, 1.016, 1.080, CC 45