Prezado(a) aluno(a), AULA DEMONSTRATIVA (17/05/12) Meu nome é Armando Mercadante. Sou Procurador do Estado de Minas Gerais e professor de Direito Administrativo em cursos preparatórios para concursos públicos, além de ser autor dos livros Direito Administrativo vol. 3 coleção informativos comentados e Coleção CESPE Questões Comentadas Direito Administrativo, ambos publicados pela editora JusPODIVM. Para aqueles que não me conhecem, adoto um estilo de aula bem objetivo, buscando redigir textos sem excessos, elaborados apenas com o que de fato interessa para você que precisa conciliar tempo com muita matéria. As aulas terão em média de 40 a 50 páginas, nas quais explicarei o conteúdo de Direito Administrativo constante do último edital para o concurso de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, que foi organizado pela Fundação Carlos Chagas. O presente curso será desenvolvido de acordo com o seguinte cronograma: AULA DEMO: Poderes e deveres do administrador público. Poderes Administrativos: poder vinculado e poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polícia. Aula 1: Direito Administrativo: Administração Pública. Conceito. Estrutura legal dos Órgãos Públicos. Natureza e fins da administração. Princípios básicos da Administração Pública. Princípios do Processo Administrativo. Aula 2: Atos Administrativos: Conceitos e requisitos. Classificação. Espécies. Validade. Formalidade. Motivação. Revogação. Anulação. Modificação. Extinção. Controle de Legalidade. Aula 3: Organização Administrativa: Administração direta e indireta. Agências executivas e reguladoras. Aula 4: A responsabilidade civil do Estado. Comparação entre o controle administrativo e judiciário. Aula 5: Licitação (Lei n 8.666/93) Finalidade, princípios e objeto da licitação. Contratos Administrativos: Alteração unilateral e bilateral. Equilíbrio financeiro. Cláusulas exorbitantes. Modalidades de contratos. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 1
Extinção, prorrogação e renovação. Inexecução. Revisão, rescisão e suspensão. Aula 6: Serviços Públicos: Conceito. Classificação. Regulamentação e Controle. Requisitos do serviço e direitos do usuário. Competência para prestar o serviço. Formas e meios de prestação do serviço. Improbidade administrativa. Aula 7: Normas constitucionais sobre o regime jurídico dos servidores estatais. Agentes da Administração. Servidores Públicos. Classificação e Regime Jurídico. Cargos públicos. Provimento em cargo público. Direitos e vantagens dos servidores públicos. Deveres e responsabilidades. Sindicância e processo administrativo disciplinar. Desejo-lhe muita sorte e espero que faça um ótimo proveito do curso. Forte abraço! Armando Mercadante armando@pontodosconcursos.com.br Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 2
PONTO 1 DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO E PODERES ADMINISTRATIVOS DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO O administrador público, na persecução dos objetivos coletivos, pauta sua atuação no binômio dever-poder, pois está adstrito aos comandos legais, apenas podendo fazer o que a lei permite. Contudo, ao mesmo tempo, tal sujeição garante-lhe prerrogativas para se impor diante do particular visando aplicar a vontade da lei, preservando, desta forma, os interesses públicos primários. Os poderes e deveres do administrador público alicerçam-se na lei, na moralidade administrativa e nos interesses coletivos. O regime jurídico de direito público perde sua essência se são retiradas as prerrogativas dos agentes públicos, o mesmo ocorrendo com a exclusão dos deveres, o que contribuiria para derrocada do Estado de Direito. Com base nas considerações acima, Hely Lopes Meirelles destaca três principais deveres do administrador: dever de eficiência, dever de probidade e dever de prestar contas. Reproduzindo-se as lições do mestre: a) Dever de eficiência: é o que se impõe a todo agente público para realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. b) Dever de Probidade: está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. A Constituição Federal prevê que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, 4º, CF/88).. c) Dever de prestar contas: é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem exerce deverá contas ao proprietário. No caso do administrador público, esse dever ainda mais se destaca, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 3
múnus público, isto é, um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa. O dever de prestar contas alcança não só administradores da administração direta, como também os da administração indireta, e até os particulares que recebam subvenções estatais para aplicação determinada. A regra é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para fiscalização. Essa prestação de contas é feita ao órgão legislativo de cada entidade estatal, através do Tribunal de Contas competente, que auxilia o controle externo da administração financeira. PODERES ADMINISTRATIVOS Poderes administrativos são os instrumentos que a ordem jurídica disponibiliza para a Administração Pública alcançar suas finalidades. De acordo com a doutrina os poderes são: regulamentar (normativo); hierárquico; disciplinar; vinculado; discricionário; de polícia. Alguns autores listam os poderes vinculado e o discricionário, outros não os consideram como poderes autônomos, mas sim como características dos demais poderes (por ex: o poder de polícia, em regra, é discricionário). Mas considero importante estudar como poderes autônomos, pois se cair na prova você estará preparado(a). PODER VINCULADO No exercício do poder vinculado o agente público não tem liberdade para agir, pois a lei não lhe confere escolhas. Não há análise de conveniência e de oportunidade quando da prática do ato. Um Auditor da Receita Federal do Brasil, por exemplo, ao aplicar uma multa por descumprimento de obrigação acessória, não faz uma análise subjetiva para agir (será que é conveniente e/ou oportuno para o Poder Público multar o infrator?). A lei determina que ele aplique a punição e não há outro caminho a seguir, sob pena de cometer infração disciplinar. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 4
Observe que no exercício do poder vinculado a lei já determina previamente como deve agir o agente público, não cabendo a este realizar escolhas. Exemplos: licença para construir; aposentadorias (quaisquer delas: compulsória, voluntária ou por invalidez); exoneração de servidor reprovado no estágio probatório. Em todas essas situações, presentes os requisitos para conceder a licença, a aposentadoria ou exonerar o servidor, outras não poderão ser as condutas da autoridade administrativa. PODER DISCRICIONÁRIO Em que pese também existir subordinação do agente público à lei, esta lhe confere certa margem de liberdade. Calcado num juízo de mérito (oportunidade e conveniência), o agente público poderá fazer escolhas, dentre as opções indicadas pela legislação, elegendo aquela que na sua visão melhor atende ao interesse público. Exemplos: autorização para fechamento de rua; nomeação para cargo em comissão (também a exoneração); gradação da pena de suspensão (de 1 a 90 dias, de acordo com a Lei 8.112/90). Por fim, é interessante ressaltar que os atos praticados no exercício do poder discricionário, apesar de estarem sujeitos à análise subjetiva do administrador público (oportunidade + conveniência), podem ser apreciados quanto à legalidade pelo Poder Judiciário. Muita atenção nesse ponto, pois é tema muito cobrado pelas bancas. A discricionariedade não impede que o Judiciário aprecie o ato praticado, pois a análise não incidirá sobre a oportunidade e conveniência (critérios exclusivos de quem praticou o ato), mas sim sobre a sua legalidade. PODER REGULAMENTAR O poder regulamentar também é denominado de poder normativo. O nome desse poder serve de auxílio para identificação de sua função: regulamentar as leis. Daí eu pergunto: para que regulamentar as leis? Resposta: para viabilizar a sua execução! Portanto, por meio do poder regulamentar a Administração Pública edita normas complementares às leis viabilizando a sua execução. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 5
Como exemplos de normas complementares (atos normativos secundários): decretos, regulamentos, portarias e resoluções. Atentar para a necessidade de analisar o contexto para confirmar se tais normas foram utilizadas como instrumentos do poder regulamentar. Lembre-se da questão acima indicada. É muito importante que você saiba que o papel do poder regulamentar é complementar, significando que o ato normativo editado só poderá abordar matérias previstas na lei regulamentada. Guarde o que vou lhe dizer agora: somente por lei é possível inovar (criar direitos e obrigações), significando que por meio do poder regulamentar não há inovação! Decretos, regulamentos, portarias e etc. não são instrumentos hábeis para criação de direitos ou obrigações. Essa regra é simples conseqüência da aplicação do princípio da legalidade em nosso ordenamento jurídico. Concorda? Veja o que diz o art. 84 ( Comete privativamente ao Presidente da República: ), em seu inciso IV: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Pergunto-lhe: o exercício do poder normativo limita-se à expedição de decretos e regulamentos? Você já viu comigo que não, outros atos são manifestações do poder regulamentar, tais como resoluções, portarias, instruções e etc... Outra pergunta: todos esses atos citados são de competência privativa do chefe do Poder Executivo? Não, apenas os decretos e regulamentos (leia de novo o art. 84, IV e confirme essa resposta). Portanto, o exercício do poder normativo não é privativo do Chefe do Poder Executivo, podendo ser exercido por outras autoridades administrativas. Linhas acima destaquei a natureza complementar do poder regulamentar, dando ênfase à necessidade de observância da matéria tratada pela lei regulamentada. Ou seja, a Administração Pública não pode por meio do poder normativo regular matéria diferente da prevista na lei regulamentada. Quanto a esse tema, você não precisar ter dúvidas na sua prova, pois STF e STJ possuem posição pacífica que o papel do poder regulamentar não é inovador, ou seja, por meio do poder regulamentar não é possível criar direitos ou obrigações. O STJ homenageia o princípio da legalidade mantendo a sua posição quanto à impossibilidade de a Administração Pública regulamentar, por meio de atos Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 6
normativos secundários, situações não pré-definidas em lei, tais atos são veículos para explicitação do modo de execução das leis regulamentadas, conforme disposto no art. 84, IV, CF. A posição sustentada pelo STF é idêntica, o que se pode confirmar do julgamento da ADI 3232-TO (DJe 02/10/08), de relatoria do Min. Cezar Peluso, por meio da qual o Pleno declarou a inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei 1.124/00, do Estado do Tocantins, que autorizava o Chefe do Poder Executivo criar cargos públicos por meio de decreto, fixando-lhes competências, denominações e atribuições. Inclusive, a Constituição Federal, em seu art. 49, V, confere competência exclusiva ao Congresso Nacional para sustar atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que extrapolem os limites do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Atenção, pois as bancas, como pegadinha, substituem a palavra sustar por anular ou revogar. Outra pegadinha consiste em trocar Congresso Nacional por Câmara dos Deputados, Senado Federal ou Tribunal de Contas da União. Fique ligado(a) nisso!!! Até esse momento estudamos os decretos executivos, utilizados pela Administração Pública para esclarecer o conteúdo das leis viabilizando a sua execução. Diferentemente do executivo, o decreto autônomo é inovador, pois seu papel não é explicitar o conteúdo das leis, mas sim servir como instrumento para criação do Direito (criação de direitos e obrigações). Alguns países adotam esses dois decretos, o que não ocorre no Brasil desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, apesar de existir forte corrente doutrinária sustentando que a emenda constitucional nº 32, ao alterar a redação do art. 84, VI, da CF, restabeleceu no Brasil os decretos autônomos, uma vez que possibilitou ao Chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, dispor sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Leia novamente as duas situações acima e me responda: em alguma delas há criação de direito ou deveres?! Veja a primeira regra: é possível Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 7
organizar a administração federal desde que não haja aumento de despesa ou criação/extinção de órgãos públicos. Quer dizer, organizo sem criar direitos ou obrigações! Da mesma forma, cargos e função, se vagos, podem ser extintos, ou seja, a extinção não afetará o direito de ninguém! Em ambas as hipóteses não há inovação, característica principal do decreto autônomo. Na realidade, a melhor posição doutrinária é a que defende a inexistência de decretos e regulamentos autônomos no Brasil, mesmo após a EC 32/01, pois referidos atos normativos, para se caracterizarem como tal, devem ser instrumentos de criação de direitos e de obrigações. Definitivamente, com o respeito dos que pensam de forma diferente, a figura do decreto autônomo não encontra guarida no nosso ordenamento jurídico pátrio, por resistência imposta pelo princípio constitucional da reserva legal (art. 5º, II, da CF). Destaco que a posição que prevalece nos concursos públicos é pela inexistência de decretos autônomos criadores de direitos e de obrigações. O que se pode admitir é a utilização da expressão decreto autônomo não como referência aos decretos autônomos existentes anteriormente à CF/88, mas sim para diferenciar os decretos previstos no art. 84 VI dos executivos, pois esses existem para possibilitar a execução de uma lei preexistente, enquanto aqueles não regulamentam nenhuma lei, tendo existência independente (autônoma). Basta você pensar: um decreto que extingue um cargo vago está regulamentando qual lei? Nenhuma, daí atribuir o adjetivo autônomo para enfatizar essa sua característica. Enquanto os decretos executivos buscam sua validade na lei regulamentada, os decretos autônomos do art. 84, VI, buscam sua validade diretamente da CF. PODER HIERÁRQUICO Sempre que estiver estudando ou fazendo provas lembre-se do que vou dizer agora: aparecendo a expressão hierarquia pense em Administração Pública. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 8
A organização administrativa tem como pressupostos a distribuição de competências (distribuição de atribuições entre os diversos órgãos, cargos e funções que compõem a Administração Pública) e a hierarquia (relação de coordenação e subordinação existente entre os órgãos/agentes administrativos). Já estudamos que a expressão administração pública em sentido amplo abrange os três Poderes do Estado quando no exercício de função administrativa. Por isso existe hierarquia tanto no Poder Executivo, como nos Poderes Legislativo e Judiciário. Mas faço questão de destacar que não existe hierarquia entre os Poderes! Da mesma forma, não há hierarquia nos Poderes Legislativo e Judiciário quando exercem suas funções típicas (funções próprias, respectivamente, legislar e julgar conflitos com definitividade). A hierarquia é inerente à Administração Pública, podendo se fazer presente nos citados Poderes quando seus agentes estejam no exercício de função administrativa. De acordo com Hely Lopes Meirelles 1, poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Apesar de o autor referir-se a Executivo, peço para que você leia o conceito substituindo essa expressão por Administração Pública, pois já vimos que todos os três Poderes exercem os poderes administrativos. Para facilitar seu estudo, abaixo listarei condutas de agentes público que são exemplos de manifestação do poder hierárquicos: edição de atos normativos com efeitos apenas internos disciplinando a atuação dos órgãos subordinados (atenção, pois esses atos não se confundem com os regulamentos, uma vez que não obrigam estranhos à Administração Pública, mas apenas produzem efeitos internos); dar ordens aos subordinados (só pode dar ordem quem está numa posição hierarquicamente superior); poder de fiscalização das atividades desempenhadas pelos órgãos e agentes subordinados; 1 Direito Administrativo Brasileiro, pag. 121. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 9
exercício da autotutela (poder de revisão), de ofício ou mediante provocação, por meio do controle dos atos praticados pelos órgãos inferiores, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes e/ou inoportunos. aplicação de sanções nos casos de infrações funcionais (disciplinares); avocação e delegação de competências; exoneração de servidores (muito cuidado aqui, pois exoneração não é punição, mas sim ato decorrente de hierarquia). Por fim, não posso deixar de chamar sua atenção para que você não confunda subordinação administrativa com vinculação administrativa. A vinculação administrativa, que será estuda oportunamente, é resultante da supervisão ministerial desempenhada pela Administração Direta sobre os atos praticados pelas pessoas administrativas integrantes da Administração Indireta. Tome-se como exemplo a supervisão desempenhada pelo Ministério da Educação (órgão da União) sobre as Universidades de ensino constituídas sob a forma de autarquias ou fundações (ambas entidades da Administração Indireta). Já a subordinação administrativa está ligada ao poder hierárquico, mais especificamente à desconcentração administrativa. Raciocine da seguinte forma: enquanto a subordinação administrativa vincula-se à desconcentração (distribuição de competências para os órgãos integrantes de uma pessoa jurídica) a vinculação administrativa associase à descentralização administrativa (distribuição de competências entre pessoas diversas). Até aqui tudo certo? Mantenha-se firme que está quase terminando... Seja nos estudos dos atos administrativos, dos poderes administrativos ou da Lei 9.784/99. lá estão a avocação e a delegação sendo objeto de perguntas das bancas. Para resolver a grande maioria das questões será suficiente a leitura dos artigos 12 a 15 da Lei 9.784/99. - Delegação: Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 10
Portanto, vamos estudar esses artigos, começando pelo art. 12, que é uma fonte de questões de provas: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Para começar, a expressão se não houver impedimento legal demonstra que a regra em nosso ordenamento jurídico é a possibilidade de delegação, independentemente de autorização legal expressa. Portanto, o agente público poderá delegar sua competência, salvo nas hipóteses em que a lei proíba. Mas a lei é clara ao preceituar que a delegação não pode ser total, mas somente parcial. Além disso, a delegação é ato discricionário, pois a norma faz referência à conveniência da delegação. Agora o importantíssimo art. 13... Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Considerando-se que a regra é delegar, a lei traz as hipóteses em que será proibida a delegação. Muito cuidado com duas pegadinhas de concurso público: 1ª) envolvendo o inciso II: a banca pode substituir a expressão recursos administrativos por impugnação administrativa. Se ela fizer isso aí muda de figura, pois as decisões de impugnação administrativa podem ser objeto de delegação; 2ª) envolvendo o inciso III: a banca pode substituir a palavra exclusiva por privativa. A competência privativa pode ser objeto de delegação. Exemplos de delegação estão no art. 84, parágrafo único, da CF, que prevê a possibilidade de o Presidente da República delegar a competência para prover cargos públicos a Ministro de Estado, Advogado Geral da União ou Procurador Geral da República. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 11
Inclusive, quanto a esse dispositivo constitucional, o STF decidiu que a competência para prover cargos públicos (ex: nomeação) abrange também a para desprover (ex: demissão), matéria inclusive objeto de questão de prova: Quanto ao próximo artigo, em função de sua clareza, vou apenas transcrevêlo, sendo desnecessário fazer comentários: Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. - Avocação: É regulada pelo art. 15 da Lei 9.784/99: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Quanto a esse tema, as bancas exploram demais o fato de a avocação ser excepcional, ou seja, enquanto a delegação é regra a avocação é exceção. Outra questão importante reside no final do artigo, na expressão órgão hierarquicamente inferior. Significa que é órgão hierarquicamente superior que avoca a competência de órgão hierarquicamente inferior. Eu digo em sala de aula que o superior hierárquico, na avocação, traz para si a competência. Exemplo de avocação está no art. 103-B, 4º, da CF, que prevê a possibilidade de avocação pelo Conselho Nacional de Justiça de processos disciplinares em curso, instaurados contra membros ou órgãos do Poder Judiciário. Da mesma forma que ocorre na delegação, a competência exclusiva não pode ser objeto de avocação. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 12
PODER DISCIPLINAR Caiu questão sobre poder disciplinar você de cara deve pensar em duas coisas: apuração de infrações e aplicação de penalidades. Portanto, por meio do poder disciplinar a Administração Pública apura infrações administrativas. Detectada a infração, ela aplicará a respectiva penalidade. Aqui eu lhe pergunto: quem pode sofrer essa punição? Guarde a seguinte informação: servidores públicos e demais pessoas que estejam sob a disciplina administrativa. Essas demais pessoas que estejam sob a disciplina administrativa, em regra, estão vinculadas à Administração Publica por meio de contratos. Outro ponto importante para a prova é você saber que a punição penal é diferente da punição administrativa, o que não impede de ambas serem aplicadas concomitantemente, desde que o ilícito praticado configure tanto infração disciplinar como infração penal. Uma constatação interessante: toda infração criminal funcional corresponde a uma infração disciplinar, não sendo o contrário verdadeiro, pois nem toda infração disciplinar equivale a uma infração criminal. Raciocine sobre essa frase. Toda vez que o servidor comete um crime ou uma contravenção estará cometendo uma infração disciplinar; mas nem toda infração disciplinar constitui crime ou contravenção. De qualquer forma, para aplicação da pena são imprescindíveis prévio processo administrativo e motivação do ato punitivo. Para fechar os comentários sobre poder disciplinar, vamos analisar uma questão que gera muita discussão: poder disciplinar é vinculado ou discricionário? A doutrina tradicional, encontrando respeitáveis vozes contrárias, aponta o poder disciplinar como de exercício discricionário quanto à escolha ou à graduação da penalidade, uma vez que os estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como ocorre no Direito Penal. Contudo, há que se ressaltar a existência de diversas leis que descrevem objetivamente as infrações administrativas e as suas respectivas penalidades. Como exemplo, adote-se a Lei 8.112/90, em que apenas há espaço para discricionariedade na graduação do prazo de suspensão e na análise da conversão desta punição para multa diária (art. 130, 2º: Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 13
dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço ). A Terceira Seção do STJ caminha de forma diferente da doutrina tradicional invertendo a concepção para um poder disciplinar vinculado, desgarrado de juízos de conveniência e oportunidade. Portanto, a posição que prevalece na doutrina é que, em regra, o poder disciplinar é discricionário, porém, no STJ, a posição majoritária é pela sua natureza vinculada! PODER DE POLÍCIA Finalmente chegamos no último poder administrativo que será abordado nessa aula: poder de polícia. Trata-se de atividade desempenhada pelo Estado cujo objetivo é limitar direitos individuais, restringindo-os ou condicionando-os, em benefício do interesse público. Exemplificando: 1) restrições: proibição de estacionar o veículo em determinados locais; limites de velocidade; semáforos; 2) condicionamentos: obrigatoriedade de requerer ao Município licença para construir; porte de arma; permissão para dirigir. É Importante destacar que essa prerrogativa do Poder Público de limitar direitos individuais deve ser prevista em lei por conta do princípio da legalidade. Inclusive nesse momento dou uma dica para você: quando a questão de prova abordar princípios aplicáveis a poder de polícia, geralmente as respostas envolvem o princípio da legalidade, impondo a obrigatoriedade de as limitações de polícia terem origem na lei, e o princípio da proporcionalidade, exigindo que as medidas de polícia sejam proporcionais aos fins visados. A doutrina sustenta que a razão do poder de polícia é o interesse social e seu fundamento é a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. No direito brasileiro, o conceito de poder de polícia foi positivado no art. 78 do Código Tributário Nacional: Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 14
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. O mesmo Código Tributário Nacional, em seu art. 77, prevê que o exercício do poder de polícia constitui fato gerador do tributo taxa. Quanto à competência para exercício do poder de polícia, lembre-se na prova que pertencerá, em princípio, à pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular o assunto. Essa distribuição de competência baseia-se no que a doutrina chama de princípio da predominância do interesse. Com base nesse critério, de acordo com Hely Lopes Meirelles 2, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; os de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os de interesse local sujeitam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. A seguir, destacarei alguns temas que são questões presentes com freqüência em concursos públicos: - Polícia administrativa x polícia judiciária: Para simplificar seu estudo elaborei o seguinte quadro: Polícia administrativa Ilícitos administrativos Atua sobre bens, direitos e atividades Preventiva e repressiva Regida pelo Direito Administrativo Polícia judiciária Ilícitos penais Atua sobre pessoais Preventiva e repressiva Regida pelo Direito Processual Penal - Formas de atuação do poder de polícia: Abrangendo as atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário, o Estado vale-se dos seguintes meios para exercer seu poder de polícia: 2 Direito Administrativo Brasileiro, pag. 130. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 15
a) atos normativos: o Estado impõe limitações administrativas aos direitos individuais por meio das leis e regula a aplicação destas por meio dos decretos, regulamentos, portarias, instruções, resoluções e etc.. Significa que tantos os atos normativos primários (leis) como os secundários (decretos, portarias...) constituem formas de atuação do poder de polícia. b) atos administrativos e fatos administrativos (operações materiais): ambos têm como propósito aplicar os comandos das leis aos casos concretos, seja por meio de medidas preventivas, como fiscalizações, autorizações e licenças, ou de medidas repressivas, como apreensão de mercadorias e interdições de estabelecimentos comerciais. - Sanções de polícia: O exercício do poder de polícia seria ineficaz se não fosse aparelhado de sanções para os casos de desobediência. O ordenamento jurídico pátrio exige que referidas sanções sejam aplicadas em consonância com os princípios da legalidade e da proporcionalidade, exigindo-se que a sanção seja previamente prevista em lei e que seja proporcional à infração cometida ou ao dano causado à coletividade. São exemplos de sanções de polícia: interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção, embargo administrativo de obra, destruição de objetos, inutilização de gêneros alimentícios, proibição de fabricação ou comércio de certos produtos e vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas. As ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia prescrevem em 5 (cinco) anos, conforme dispõe o art. 1º da Lei 9.873/99. - Atributos do poder de polícia: Falando agora sobre atributos do poder de polícia, eis os indicados pela doutrina: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade. Ao estudo de cada um deles... a) Discricionariedade: Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 16
Significa que no exercício do poder de polícia, o agente público, dentro dos limites impostos pela lei, têm liberdade para agir pautado em critérios de conveniência e oportunidade. É importante advertir que nem todo ato de polícia é discricionário, pois em determinadas situações a lei prevê qual solução deve ser adotada pelo agente público, não lhe sendo atribuída qualquer opção. Nesses casos, o ato de polícia será vinculado. Como exemplos, os alvarás de licença e de autorização. Enquanto a licença é ato de polícia vinculado (licença para construir), a autorização é ato de polícia discricionário (autorização para porte de arma). b) Coercibilidade: É a características do ato de polícia de poder ser imposto pelo agente público independente da concordância do particular destinatário do ato. Equivale à imperatividade dos atos administrativos, sendo certo afirmar que todo ato de polícia é coercitivo (imperativo), ou seja, obrigatório para seu destinatário. c) Autoexecutoriedade: A Administração Pública executa os seus atos de polícia independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário. Significa que a Administração Pública pode executar seus atos de polícia sem que seja necessário ingressar com uma ação junto ao Poder Judiciário para obter a decisão do magistrado. Por meio desse atributo, a Administração Pública compele materialmente o administrado (executoriedade), valendo-se de meios diretos de coerção (exs: apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimentos e dispersão de manifestação de grevistas). Mas também há poder de polícia quando a Administração Pública compele formalmente o administrado (exigibilidade), utilizando-se de meios indiretos de coerção (exs: multas o Poder Público impõe ao particular determinada obrigação sob pena de, em caso de descumprimento, pagamento de multa) Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 17
No caso de ilegalidade da atuação do Poder Público, o particular lesado poderá buscar reparação por meio de ação competente no Poder Judiciário: Nem todo ato de polícia possui o atributo da autoexecutoriedade, como ocorre na cobrança de valores (por ex.: multas), em que a Administração Pública deve ajuizar a ação competente para efetuar a cobrança coercitiva do devedor. - Delegação do poder de polícia: Quando o ente federativo (administração direta) exerce o seu poder de polícia, editando leis e atos administrativos, diz-se que há exercício de poder de polícia originário. Quando pessoas administrativas integrantes da administração indireta exercem poder de polícia que lhes foi delegado pela administração direta resta caracterizado exercício de poder de polícia delegado. É posição majoritária na doutrina e na jurisprudência que o poder de polícia não pode ser delegado a particulares. Tem-se admitido nos casos de exercício do poder de polícia fiscalizatório a atribuição a pessoas privadas, por meio de contratos, da exclusiva tarefa de operacionalizar equipamentos para constatação de fatos, como ocorre com os radares nas rodovias e nos equipamentos de triagens colocados em aeroportos para identificação de objetos ilícitos. Nessas situações não há delegação de poder de polícia, mas apenas atribuição ao particular da tarefa de constatar os fatos através de maquinas e equipamentos. E se a pessoa jurídica de direito privado for integrante da administração indireta, será possível a delegação do poder de polícia? Questão muito controvertida, que vem dividindo a doutrina. Atualmente, por conta de recente decisão da Segunda Turma do STJ proferida no julgamento do REsp 817.534, ganha maiores relevos a posição que rejeita a delegação do poder de polícia sancionador para os particulares integrantes da administração indireta. No julgamento do referido recurso, a Segunda Turma decidiu pela possibilidade de a BHTrans, sociedade de economia mista do município de Belo Horizonte, exercer atos relativos à fiscalização no trânsito da capital mineira, sem, contudo, poder aplicar multas. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 18
De acom com a referida decisão, o poder de polícia é o dever estatal de limitar o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. Suas atividades dividem-se em quatro grupos: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Segundo o relator do julgamento Min. Mauro Campbell Marques -, as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade das sociedades de economia mista. Entretanto, para o ministro, deve permanecer a vedação à imposição de sanções por parte da BHTrans. Para fechar poderes administrativos, seguem algumas súmulas relacionadas ao tema: - Súmula vinculante nº 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. - Súmula do STF n 645 É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. - Súmula do STF nº 646 Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. - Súmula do STJ nº 19 A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União. - Súmula do STJ nº 127 É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado. USO E ABUSO DO PODER - Uso do poder: Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 19
Está presente quando o agente público, no exercício de suas funções, utiliza-se das prerrogativas (poderes administrativos) que lhe foram conferidas observando os limites traçados pelo ordenamento jurídico. Daí ser importante destacar que os poderes administrativos são conferidos aos agentes públicos para utilização obrigatória, não tendo os mesmos liberdade para renunciá-los ou simplesmente não exercê-los. Ao mesmo tempo que tais prerrogativas constituem-se em poderes, o seu exercício é obrigatório (desde que benéfico à coletividade), traduzindo-se no que a doutrina denomina de poder-dever. Hely Lopes Meirelles 3 leciona que se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. - Abuso do poder: Quanto a esse tema, basta pensar da seguinte forma: o agente público que é qualquer pessoa física que exerça função pública, tal como um auditor tributário do DF ou um jurado do Tribunal do Júri - para exercer suas funções utilizará de alguns poderes conferidos pela lei. É importante ter em mente que o exercício da função pública está relacionado ao atendimento do interesse da coletividade. Portanto, um policial federal exerce função pública, da mesma forma que um jurado do Tribunal do Júri, com o propósito de satisfazer os interesses da coletividade. No exercício das funções públicas pode ocorrer, infelizmente, dos agentes públicos utilizarem de seus poderes desrespeitando as leis, a própria Constituição Federal ou os princípios administrativos. Quando isso ocorrer, estaremos diante do abuso de poder. Portanto, você deve marcar na prova que um ato praticado com abuso de poder é ilegal, passível de ser anulado. Só que o abuso de poder divide-se em duas espécies: excesso de poder e desvio de finalidade (também chamado de desvio de poder). Como o abuso de poder é ilegal, por motivos óbvios, suas espécies excesso de poder e desvio de finalidade também serão ilegais, passíveis de anulação, conforme já dito linhas acima. 3 Direito Administrativo Brasileiro, pag. 105. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 20
Resta saber qual a diferença entre estas duas espécies. Vamos lá... Vou dar um exemplo bem absurdo para facilitar a sua compreensão: imagine uma operação da Polícia Federal no combate à sonegação fiscal. Em determinada diligência, um policial federal, ao constatar que os empregados da empresa sonegadora não possuem carteira de trabalho, lavra um auto de infração multando a empresa por essa prática. Pergunto para você: policial federal tem competência para multar empresa por manter empregados sem assinatura de carteira de trabalho? Daqui ouvi sua resposta. Obviamente que não! Portanto, ao praticar um ato sem competência o agente agiu além dos seus poderes, ou seja, agiu com excesso de poder. Age com excesso de poder o agente público que extrapola seus poderes na prática de determinado ato. Quer dizer, age sem ter competência para aquele determinado ato. Já no desvio de finalidade (desvio de poder), o agente público tem competência para a prática do ato, mas ao executá-lo não atende à finalidade prevista na lei. Outro exemplo, este não tão absurdo, pelo contrário, muito comum. Determinado município, por força de lei, recebe verba do Governo Federal que deve ser aplicada em ações voltadas para a educação. Porém, o Prefeito, por considerar que a educação do município vai muito bem obrigado aplica o dinheiro em postos de saúde e em hospitais. Perceba que a intenção do prefeito foi muito boa. Mas pergunto: a lei determinava que o dinheiro fosse aplicado em qual área? Educação, não é? Como ele aplicou na saúde não atendeu à finalidade da lei, agindo, portanto, com desvio de finalidade. O mesmo ocorre quando uma remove um servidor como forma de punição. Ora, em regra a lei tem como finalidade da remoção suprir a carência de servidores em determinado órgão público e não utilizá-la como meio de punição. Se nesse exemplo a autoridade administrativa tiver competência para remover o servidor, não poderemos falar em excesso de poder. Agora, pelo fato de o ato não ter atendido à finalidade prevista na lei suprir carência de servidores -, poderemos enquadrar a situação como desvio de finalidade. Então, para seu estudo, use o seguinte jogo de palavras: EXCESSO DE PODER EXTRAPOLAR COMPETÊNCIA DESVIO DE PODER NÃO OBSERVAR A FINALIDADE DA LEI Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 21
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO SOBRE PODERES ADMINISTRATIVOS 01) O poder vinculado ou regrado da Administração Pública, na sua maior incidência, conquanto não seja incompatível contrapõe-se ao exercício do discricionário. 02) Os poderes vinculado e discricionário, simultaneamente, podem ser exercidos pela autoridade administrativa, na prática de um determinado ato, ressalvado que esse último se restringe à conveniência e oportunidade, bem como quanto à forma. 03) O mérito administrativo, na atuação do administrador público, cujo controle jurisdicional sofre restrições, condiz em particular com o exercício regular do seu poder discricionário. 04) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder Público mediante contratos. 05) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogarem-se atos de órgãos inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação. 06) Não existe ato, mesmo praticado no exercício do poder discricionário, que seja, totalmente deixado à discricionariedade do administrador. 07) Poder hierárquico e poder disciplinar são sinônimos. 08) Por terem os mesmos fundamentos e as mesmas finalidades, não são cumuláveis as sanções decorrentes do poder punitivo (de natureza penal, regido pelas leis criminais) e do poder disciplinar do Estado. 09) Em consonância com as construções doutrinárias acerca do uso e do abuso de poder administrativo, a lei considera que o gestor age com excesso de poder quando pratica o ato administrativo visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 10) O poder disciplinar impõe ao superior hierárquico o dever de punir o subordinado faltoso. 11) O poder vinculado ou regrado é aquele presente nos atos administrativos em que a ação do administrador terá que se ater aos estritos termos da lei, em todos os elementos do ato administrativo. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 22
12) O poder discricionário confere ao administrador certa liberdade para a prática de atos administrativos, no que se refere à escolha de sua oportunidade e conveniência. 13) Como corolário do poder disciplinar, o superior hierárquico pode dar ordens e fiscalizar, delegar e avocar atribuições e rever os atos dos servidores inferiores. 14) O poder hierárquico impõe ao servidor subordinado o cumprimento fiel das determinações superiores, ainda quando manifestamente ilegais. 15) A punição criminal, realizado por meio da Justiça Penal, é manifestação típica do poder disciplinar. Gabarito: 01) C, 02) E (quanto à forma não), 03) C, 04) C, 05) C, 06) C, 07) E (não são sinônimos), 08) E (são cumuláveis), 09) E (excesso de poder é extrapolar a competência), 10) C, 11) C, 12) C, 13) E (consequência do poder hierárquico), 14) E (exceto se manifestamente ilegais), 15) E (não é manifestação do poder disciplinar). QUESTÕES DE CONCURSOS DA FCC Caso você prefira resolver as questões abaixo antes de ler os comentários, as mesmas estão reproduzidas no final da aula. 01. (FCC - 2011 - TCE-SP Procurador) Em relação aos poderes da Administração Pública, é correto afirmar que o poder a) normativo é decorrência do poder vinculado da Administração, na medida em que só admite a prática de atos expressamente previstos em lei. b) normativo é reflexo do poder discricionário nos casos em que é dado à Administração Pública o poder de substituir a lei em determinada matéria. c) disciplinar é decorrente do poder de polícia administrativo, na medida em que admite a aplicação de sanções a todos os particulares. d) disciplinar, no que diz respeito aos servidores públicos, é decorrente do poder hierárquico, na medida em que se traduz no poder da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos sujeitos à sua disciplina. e) regulamentar, quando decorrente do poder hierárquico, é discricionário, porque não encontra estabelecidos em lei as hipóteses taxativas de sua incidência. COMENTÁRIOS A) não se deve associar o poder normativo ao poder vinculado, considerandose que no exercício daquele poder a Administração Pública não atua sem liberdade. O exercício do poder normativo constitui a formulação de normas regulamentadoras de matérias tratadas em lei. Pode-se, inclusive, dizer que há Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 23
liberdade para o administrador explicar o conteúdo da lei, desde que se limite a abordar tão somente as matérias nela veiculadas. Caso aborde matéria não prevista na lei, estaremos diante de ilegalidade por vício de objeto. Portanto, assertiva incorreta. B) normativo é reflexo do poder discricionário nos casos em que é dado à Administração Pública o poder de substituir a lei em determinada matéria. Conforme dito acima, a substituição da vontade do legislador é proibida para o administrador. No exercício do poder regulamentar seu objeto consiste em abordar as matérias abordadas pela lei, nada além, sob pena de praticar ilegalidade. Assertiva incorreta. C) a assertiva está incorreta, pois o poder disciplinar da Administração não guarda relação com o poder de polícia. O poder disciplinar permite à Administração punir os seus servidores (técnico do INSS), bem como os particulares que estejam sujeitas à sua disciplina (permissionário de serviço público - taxista). Justamente nessa parte final é que reside a resposta da questão: o poder disciplinar não abrange todos os particulares, mas tão somente aqueles sujeitos à sua disciplina. D) conforme dito acima, o poder disciplinar abrange servidores e particulares sujeitos à disciplina da Administração. Entre essa e os seus servidores, há relação de hierarquia, porém o mesmo não pode ser dito relativamente à entre Administração e particulares, ainda que sujeitos à sua disciplina. Dessa forma, está correta a assertiva na medida em que limita a presença da hierarquia na relação Administração x servidores. Além do mais, indica com acerto que o poder disciplinar permite a apuração de infrações e a aplicação das respectivas sanções disciplinares. E) mais uma assertiva incorreta, pois o poder regulamentar será exercido justamente para explicar o conteúdo das leis. A afirmação de que o poder regulamentar, em regra, é discricionário, está correta, pois há liberdade na formulação desses atos normativos, em que pese o administrador ficar adstrito ao conteúdo abordado na lei regulamentada. Contudo, constitui erro dizer que será discricionário por não encontrar estabelecidos em lei as hipóteses taxativas de sua incidência. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 24
De fato, a lei não diz taxativamente em quais hipóteses deverá incidir, mas tal fato não lhe atribui a característica da discricionariedade. GABARITO: letra D 02. (FCC - 2011 - TCE-SP Procurador) O poder de polícia expressa-se, em sentido amplo, por meio de a) medidas repressivas, não compreendendo medidas preventivas. b) medidas gerais preventivas de limitação de direitos, podendo ser discricionárias quando não previstas em lei. c) atos administrativos concretos limitadores do exercício de direitos e atividades individuais em caráter geral e abstrato. d) atos administrativos normativos gerais e atos administrativos de aplicação da lei ao caso concreto. e) medidas preventivas abstratas, tais como vistorias e licenças. COMENTÁRIOS Durante essa aula demonstrei para você que a expressão poder de polícia em sentido amplo abrange todas as atuações da Administração Pública visando às limitações de direitos individuais em prol da coletividade, seja por meio de atos normativos gerais e abstratos, como as leis, decretos, resoluções, portarias etc, bem como por meio de atos administrativos, utilizados como veículos para aplicação da lei ao caso concreto, como autos de interdições de estabelecimentos sem alvará e de apreensão de mercadorias com validade vencida. GABARITO: letra D 03. (FCC - 2010 - TRE-AM - Analista Judiciário - Área Administrativa) No que se refere ao Poder de Polícia, considere as afirmações abaixo. I. Tem como meios de atuação os atos normativos e os atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto. II. Na área de atuação administrativa, tem por escopo punir os infratores da lei penal. III. Possui como atributos a legalidade, a necessidade e a proporcionalidade. IV. A licença constitui modalidade de ato de polícia vinculado. Está correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I, III e IV. c) I e IV. d) II e III. e) III e IV. Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 25