- LUIZ FELIZARDO BARROSO I. A. B. PARECER Indicação n". 019/2008e Instituto dos Advogados Brasileiros- IAB. (Comissão Permanente de Direito das Franquias Público-Privadas). 2010.
INTRODUÇÃO. Capítulo I A IMPORTÂNCIA DO FRANCHISING. Alguns aspectos de mudança no ambiente empresarial tem ressaltado o espírito empreendedor que está surgindo dentro das próprias empresas. As grandes corporações, revestindo-se no mundo jurídico geralmente da forma de S.A., estão procurando, dentro de si mesmas, pessoas físicas, seus colaboradores (empregados e diretores), que tenham espírito empreendedor. E, com a emulação deste mesmo espírito, estão se redescobrindo atividades produtivas e criando novas pequenas empresas, para produzirem bens e serviços, que não digam respeito diretamente ao objetivo social central da grande empresa mãe. A terceirização, com esse tipo de fenômeno. também hoje tão em moda, relaciona-se A explicação a encontrou John Naisbit, nosso Nostradamus em economia, do mundo moderno, quando afirmou que "quanto mais a economia se globaliza, mais poderosos serão os seus protagonistas menores, e dentre eles, estarão as nações, as empresas e os indivíduos. " Todos sabemos que um grande sistema é constituído por partes. E, "quanto maior for este sistema, para que ele seja realmente eficiente, suas partes terão que necessariamente ser autônomas", vaticina o autor citado. Assim ocorre, por exemplo, no sistema de franquia empresarial, onde, por sua própria concepção, as unidades franqueadas são necessariamente autônomas, razão de ser de seu indiscutível sucesso. Este é um fenômeno que vem se alastrando, sendo a economia mundial cada vez mais dominada por pequenas empresas, isto porque a questão básica da competitividade, hoje em dia, não é mais um padrão de qualidade que sempre se pode copiar, mas a capacidade de a empresa poder se ajustar, rapidamente, em meio à~.
dificuldades do dia a dia, às grandes mudanças ditadas, em ritmo acelerado, pela globalização. Não bastasse isto, dentre várias outras qualidades e implicações econômicas favoráveis, tem, ainda, a pequena empresa, o condão de proporcionar, em quantidade apreciável, mão-de-obra, não qualificada; que é justamente a que mais sofre com o problema do desemprego, hoje determinado, inclusive, pelo fenômeno da globalização, para não falarmos da atual crise financeira, que vem estremecendo o mundo empresarial, com reflexos em todas as demais áreas. No Brasil, as pequenas e médias empresas são responsáveis por 48% da produção nacional; 42% dos salários pagos, abrangendo um universo bastante diversificado de atividades econômicas. Se vivemos em um mundo em constante transformação, com os recursos tecnológicos condicionando, cada vez mais profundamente, a atuação dos empresários; podemos antever, facilmente, a importância da pequena e média empresa no desenvolvimento econômico de qualquer país. Além do mais, respondem, elas, também a estímulos novos em primeiro lugar e muito mais eficientemente do que as grandes empresas. Em nosso país, hoje, as micro empresas, (que no mundo econômico apresentam-se, principalmente, com a roupagem jurídica de firmas individuais), são da ordem de 57% de todo universo empresarial brasileiro, enquanto que as pequenas e médias empresas, que se fazem presente, existencialmente, através das sociedades empresarias por quotas de responsabilidade limitada, representam, elas, 39,72%. Já as grandes empresas, sociedades anônimas, todas, sejam elas: multinacionais, privadas nacionais e estatais representam, apenas, 1,52% daquele total. Além do que as demais, de todas as outras espécies que existiram ou ainda existentes, como sociedades em nome coletivo, em comandita simples, ou por ações, de capital e indústria, em conta de participação, somam, somente 0,83%. Deste universo, constituído por aproximadamente 10 milhões de empresas, somados aqueles percentuais maiores (57,93 + 39,72), teremos, portanto, 97,70%; isto é, a quase totalidade das empresas são micro, pequenas e médias. Com este perfil de representatividade do universo empresarial brasileiro, bem poderemos aquilatar a importância das micros, pequenas e médias empresas e, por extensão, a do \ franchising que tem nelas sua sede própria. c::.t-
o FRANCHISING EM SI MESMO. Setor de Franchising cresce 14,7% em 2009. Segundo dados apurados na pesquisa feita pela Associação Brasileira de Franchising (ABF), o faturamento do setor de franquias em 2009 foi de R$ 63 bilhões. Nada menos que 14,7% em relação ao ano anterior. Para o Diretor Executivo da ABF, Ricardo Camargo, o que mais chama a atenção nos dados é o aumento significativo no número de redes e unidades: hoje temos 1.643 marcas de franquia atuantes no País. Em 2009, surgiram no mercado, 264 novas redes, um aumento de 19,1% totalizando 1.643. Já o numero de unidades (pontos de vendas de serviços ou produtos), saltou de 71.954 para 79.988, um aumento de 11%. Essa expansão resultou na abertura de 72 mil novos postos de trabalho. O setor é responsável hoje, por mais de 700 mil empregos diretos. É também, um dos setores que mais oferece oportunidade do primeiro emprego, além de investir no treinamento e capacitação de seus funcionários. Na avaliação da ABF, o aumento de redes e unidades somado ao aumento do poder de consumo das classes B e C foram grandes responsáveis pelo crescimento do setor. "O ritmo de inauguração de centros de compras e a exploração de regiões praticamente inexploradas, garantiram o ritmo de crescimento em quase todas as áreas de atuação das franquias. E as expectativas são as maiores possíveis: com tantos pontos inaugurados no ano passado é natural que o faturamento aumente ainda mais nesse ano ", explica Camargo. A previsão da ABF é de que, no ano de 20 I 0, o setor cresça o faturamento entre 15% e 16%. Em número de novas marcas a expectativa é de 10% a 12%, já em \. número de unidades essa variação pode ficar entre 8% e 10%. <t--
"A exportação de agregam valor à balança país e, por isso, é foco do Federal. Para as redes, as oportunidades geradas nos últimos anos estão se traduzindo em negócios". Ricardo Camargo, diretor executivo da ABF. Crescimento por setor. Em faturamento, o segmento de franquia que mais cresceu em 2009 foi o Acessórios Pessoais e Calçados, pelo terceiro ano consecutivo, registrando 41,2% de aumento em relação ao ano passado. Em segundo lugar está o setor de Vestuário em 37,5% de aumento de faturamento, seguido pelo setor de Informática e Eletrônicos, com crescimento de 28,9%, em relação a 2008. O setor de Alimentação manteve seu ritmo de crescimento, registrando um acréscimo de 21,8%. O segmento de Acessórios Pessoais e Calçados também foi o que mais cresceu em número de unidades, 23,5%, seguido pelo de Alimentação de Móveis, Decoração e Presentes, com 21,8% de crescimento. com 22,3% e pelo A expansão internacional também cresceu em 2009: atualmente 65 redes nacionais já operam no exterior. A ABF planeja continuar apoiando; juntamente com a APEX-Brasil, as redes interessadas em expandir suas atividades para outros países.
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A franquia empresarial viverá, a partir dos primórdios do novo milênio, o ano de sua grande virada. Noventa e três por cento (93%) das redes de franchising em funcionamento, expandiram-se e a maioria delas tem planos de expansão acelerada nesta década que se inicia. o que se tem visto no cenário das franquias brasileiras, são só elementos altamente positivos. São investimentos em inovações tecnológicas, um estado de espírito altamente motivado e a consolidação do próprio sistema. Sem dúvida, a situação de higidez a que chegamos pode ser creditada ao diploma legal vigente, do tipo denominado pelo direito norte-americano disclosure statute. Ou seja, encerrando normas que não regulam propriamente o conteúdo de determinada relação jurídico-contratual, mas, tão somente, impõem o dever de transparência nesta relação. O que se deu foi a cristalização, agora em mais um diploma legal pátrio, do princípio do disclosure, (abertura, ampla, total e sincera dos dados empresariais) de uma empresa, presente sempre que esta objetive captar poupanças públicas, entendidas estas como o somatório das poupanças de cada um investidor em particular. Este mesmo princípio, trazido do direito norte-americano, está contemplado pela Lei que rege o mercado de Capitais Brasileiro (Lei n. 4728/65); pela Lei de Sociedades Anônimas, Lei n". 6404/76 e suas alterações posteriores e pela Lei que}.. criou a Comissão de Valores Mobiliários, Lei n. 6.385/76. ~
o chamado "prospecto", Ele tem como instrumento de sua materialização ",.~\F)'..... /. no Mercado de capiifi:-';í"~;" obrigatório para aquelas empresas que queiram abrir seu ca~~-~\,_,..._./f( >I ',< ~, " ";."f/.::~>;./ 5 1, J. '..... _~V'1 j,,",vi * s\)'''- fazendo lançamentos de ações ao público investidor, ou mesmo de debêntures. Ja na..i:> franquia empresarial, este mesmo prospecto toma forma de uma "Circular de Oferta de Franquia", que, à imagem e semelhança do referido "prospecto", presta ao público interessado em ingressar em determinada rede, dados, elementos e documentos exigidos para sua elaboração, que podem ser distribuídos nas seguintes cinco categorias de informações, encerrando: perfil do franqueador; da própria franquia; do franqueado ideal; obrigações e direitos, tanto do franqueador como do franqueado; Cinco grandes categorias estas que, a seu turno, constituem-se em outros tantos capítulos necessários à sua perfeita concepção. Na sua elaboração, atenção especial deverá ser dada, por exemplo, à parte concemente ao seu eventual descumprimento, omissão de dados, ou inverdades em declarações e suas respectivas sanções. A Lei de Franquia em VIgor não confere tipicidade ao contrato de franquia, eis que não dispõe sobre o conteúdo da relação negocial; nem, tampouco, define os direitos e deveres dos contratantes. Não é sem razão que o eminente Professor Fabio Ulhôa Coelho, a classifica como sendo um contrato que permanece atipico, embora em seu artigo 2, a Lei vigente defina o que seja franquia empresarial, procurando o legislador, ao ver daquele ilustre professor paulista, apenas assegurar, ao franqueado em potencial, o mais amplo acesso às informações indispensáveis à sua ponderação, quanto às vantagens e desvantagens relacionadas com o seu ingresso em determinada rede de franquia (1). 1. Fabio Ulhôa Coelho, "Considerações sobre a Lei de Franquia", Ver. da ABPI, 16: 15-21.rnaio/jun. 95.
9~Ji.5C:~~~~>., Seja como for, a entrada em vigor da Lei n". 8.955/94, exerceu c: '('. ~.... ~~~;\ preponderante na profissionalização do sistema brasileiro de franquia empresar~(q:"~ \ i) se via diante de vários problemas com negócios sendo oferecidos, quase diari~ t, P)~ Jf-l '(ú'~::::.4.~ consubstanciados, porém, em conceitos mal resolvidos e mesmo eivados de má~ sempre prontos para lesar o investidor incauto e inexperiente. Passados dezesseis anos de sua vigência, a orientação anteriormente estabelecida - de não se regular a relação jurídico-contratual entre Franqueador e Franqueado, senão, apenas, de se municiar o franqueado em potencial de elementos para possibilitar-lhe uma boa opção empresarial - mostrou-se sábia e, no geral, eficaz, conquanto pudesse ser encarada, por certos franqueados, como muito branda e mesmo benevolente e, ao revés, ao ver das franqueadoras, como excessivamente rígida, obrigando-as à revelação de dados empresariais sensíveis e, em muitos casos, até sigilosos (2). 2.1 Aperfeiçoamento e atualização da lei vigente. Não obstante sábia a orientação estabelecida na feitura e aprovação final pela Câmara dos Deputados do projeto da Lei de Franquia Empresarial do saudoso deputado Magalhães Teixeira, ele foi concebido a partir de um anteprojeto fruto de uma reflexão originalmente isolada, em que pese algo enriquecida pelas contribuições recebidas no Congresso, nas diversas comissões pelas quais passou, sem, contudo, terem sido ouvidos, então, à saciedade, os principais atores do sistema brasileiro de franquia empresarial, àquela época já operante a pleno vapor, quer na elaboração do anteprojeto respectivo, quer junto ao Senado, cujas emendas propostas, todas sugeri das pela Associação Brasileira de Franchising (ABF), foram mais tarde, integralmente excluídas inexplicavelmente pela Câmara dos Deputados, quando para lá o projeto retomou. Pensando em suprir esta lacuna, sentida desde suas origens, e incorporar a um anteprojeto - que modificasse a lei vigente - a experiência vivida por franqueadores e franqueados, provedores ao sistema, como, franqueadores e franqueados, provedores ao sistema, como, notadamente, consultores, juristas e advogados; ao mesmo tempo em que a aperfeiçoasse - tendo em vista seus pontos fracos, fortalecendo-os, sem prejuízo da sistemática vigente - é que o ora Relator sugeriu ao então Sr.Ministro da Indústria e 2. Luiz Henrique Amaral "Revisão da Lei de Franquias; Novos Desafios". Ver. ABPI 39:40-4 mar.labr.96.
nobre Senador Francisco Dornelles, a criação de um grupo de trabalho dispusesse mencionada); o que foi prontamente aceito pelo Sr. Ministro, como se correspondência que, em resposta, o Sr. Ministro endereçou ao Relator Apêndice Ill da obra referida), tendo sido criado o Fórum da Franquia Empresarial âmbito de seu Ministério (obra:3). no 3. Luiz Felizardo Barroso "Franchising-Modiflcações à Lei Vigente- Estratégia e Gestão", Ed. Forense - Rio,,\ 2003. ~
CAPÍTULO 111."/' ~': ;\",,'qi)'". ~OJr. ~<~' ~)' ff ~~ r'" ; :, ",.- ~;~,; '\/1, -," ~, NOTAS EXPLICATIV AS AO ANTEPROJETO DE ALTERAÇÃO DA.' _' ' ATUAL LEI, APROVADO NO CITADO FÓRUM. 3.1 Autorização para o Uso da Marca. Preliminarmente, cabe destacar que nos contratos de franquia não há cessão de direitos, uma vez que, pela norma legal, ceder implica na transferência do direito a outrem, e até mesmo em sua perda. A legislação de propriedade intelectual prevê outros institutos, como a licença, a qual dispõe sobre autorização temporária de certos usos, mas não a transferência do direito. 3.2 Vínculo como candidato ou como franqueado. Isto é, possibilidade de estabelecimento de uma relação de consumo, formação de um mesmo grupo econômico, ou vínculo empregatício, mesmo durante o período de treinamento, mormente quando o candidato à franquia não se efetive na rede cogitada, Pelas inserções feitas no art. 2 da lei em vigor, ficou afastada, de vez, qualquer possibilidade de o franqueado invocar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor para proteger-se de seu franqueador, sob a alegação de que dele adquirira um bem de consumo, chamado franquia. Embora se saiba que o franqueado, ao adquirir uma franquia não é o consumidor final de nenhum bem, senão, apenas, constituindo-se em um elo da cadeia
4r,-!'E: ;.. ;~". l~c:j.,~:~'l:"<: i.:,\ Q."...QtZJ '"::..' produtiva, ou de comercialização de bens e serviços, atgumas decisões na JUS'~!~?)./,!J ~,,::tj_,':'! respeito, vinham surgindo, felizmente rejeitadas todas em grau recursal. Mesmo ass ~'---:-~-;::i=~~; ~-'.,- houvemos por bem de deixar patente esta impossibilidade jurídica, pela simples leitura dos adminículos introduzidos no art. 2 da lei, Da mesma forma ocorreu quanto à possibilidade de formação de grupo econômico ou vínculo empregatício, tendo sido afastadas ambas as respectivas teses. E, quanto ao vínculo empregatício em particular, este não se estabelecerá mais, se aprovado o anteprojeto, mesmo na fase de capacitação do candidato à franquia, que não vier a ser oficializado na rede como franqueado. 3.3 Inexperiência do franqueador. A inexperiência do franqueador tem levado muitos deles ao insucesso, ao pretenderem franquear conceitos que, por definição até poderiam dar certo, só que os primeiros franqueados estavam sendo cogitados simplesmente como cobaias; o que é um absurdo; necessitando-se colocar um cobro a esta situação. Pensando assim, foi proposto que, a partir da chancela, em definitivo do anteprojeto, somente deverá iniciar a concessão de franquias aquele franqueado r que estiver explorando seu conceito, por mais de 2 (dois) anos, marca e tecnologia operacional, testado em qualquer mercado no Brasil, ou no exterior, pelo franqueador, titular do registro, ou empresa coligada ou pertencente ao mesmo grupo econômico (art. 10 e parágrafo único do anteprojeto).
3.4. Informações sobre ex-franqueados. Pelo anteprojeto, se aprovado, doravante deverá ser fomecida pelo franqueador ao candidato à sua franquia, relação completa de todos os seus franqueados, subfranqueados, ou subfranqueadores, bem como de todos os que se desligaram da rede nos últimos vinte e quatro (24) meses, ao invés de nos últimos doze (12) meses, como está na atual lei; prazo este que vinha se revelando muito curto e, portanto, insatisfatório. 3.5 Pendências judiciais. Pelo artigo terceiro da Lei de Franquia Empresarial vigente, deve o franqueador indicar, na sua Circular de Oferta, as pendências judiciais em que esteja envolvido, bem como suas empresas controladoras e titulares de marcas e patentes e direitos autorais, relativos à operação e a de seus subfranqueados. Embora as pendências judiciais, de que a lei cogita, refiram-se, apenas, às ações judiciais que possam questionar especificamente o sistema em exame, ou que venham a impossibilitar seu funcionamento; em se tratando de empresas multinacionais esta exigência poderá causar um acúmulo gigantesco de documentos colhidos em diversos países, onde operem suas sucursais, sem nenhuma implicação direta para o franqueado brasileiro, que se veria às voltas com um dossiê volumoso e de leitura despicienda e mesmo impraticável. Tendo isto em mente, resolvemos limitar e confinar a indicação em tela àqueles elementos que, efetivamente, possam impossibilitar a operação da franquia no nosso país. ~
3.6 Dedução fiscal dos pagamentos realizados pelos franqueados a despesas operacionais. Uma interpretação restritiva, oriunda por extensão das regras de dedução dos pagamentos feitos em razão do licenciamento de marcas e a utilização de patentes - que limitam em 1% a dedução fiscal - tem imposto aos franqueados dificuldades muito grandes, junto ao Fisco, quando se cuida de deduzir os pagamentos que tiverem sido feitos ao seu franqueador, como os royalties mensais e taxas de publicidade e propaganda, fundo de marketing e aluguéis. Inobstante as razões do veto presidencial ao artigo 5 da lei vigente, em sua justificativa, assegurarem que a dedutibilidade já estava amparada pela legislação tributária em vigor; na prática isto não tem se verificado, causando sérios transtornos aos franqueados, que ousam deduzir um percentual maior do que aquele 1%, sendo autuados pela fiscalização todas as vezes que o tentam. o objetivo, aliás, por sugestão deste Relator, também neste particular, foi o de se garantir a dedutibilidade fiscal ampla e integral de tudo quanto o franqueado houver pago ao franqueador, sob as rubricas referidas acima e que se constituem em despesas indispensáveis ao funcionamento de seu negócio, não mais se justificando interpretações analógicas, aplicadas pelo Fisco, com fulcro na Portaria n. 436/58, que trata da tributação em decorrência de licenciamento de marcas e exploração de patentes, por se constituírem em um excesso interpretativo, não claramente previsto em lei e mesmo repudiado pelo Direito. Sob o ponto de vista do Fisco, não haveria prejuízo algum, pois sua fonte primeira de arrecadação in casu é o lucro do franqueado, que paga o imposto de renda, como qualquer outra pessoa jurídica ou física. Trabalhando sem preocupação de ser autuado, aqui e ali, o franqueado passaria a exercer sua atividade com maior*'
transparência; procedimento este, aliás, que viria em benefício não só do Fisco, o sistema de franchising em nosso país e, portanto, para urna maior arrecadação de impostos. 3.7 Sufranquias. Também por sugestão deste Relator, a I omissão pronunciou-se sobre a questão das subfranquias, partindo-se para a inclusão d mais um item, no artigo 3. da Lei de Franquia Empresarial, para o caso da existência di subfranquias e, portanto, de um subfranqueador, ou master franqueado, exigindo-se que este informe aos seus subfranqueados - antes que estes assumam a concessto da subfranquia - o prazo de vigência do seu contrato de master franquia, com o seu franqueador, condições de renovação; seu território de abrangência e exclusividade metas de abertura de unidades e regras de transferência e sucessão, caso existentes. o ideal seria que o subfranqueado pudess ter acesso à íntegra do contrato que seu subfranqueador firmou, geralmente com o fran ueador estrangeiro. Ocorre que, como se trata de um documento particular, que en olve questões de concorrência empresarial, o subfranqueador pode se recusar a Il1ostrá-Io, corno, aliás, já vinha ocorrendo. Todavia, certas e determinadas obrigações, assumidas pelo subfranqueador com o seu franqueado r, são de absoluto interesse dos seus subfranqueados, corno as que o item XVII (sugerido ao art. 3 ) explícita e, seu desconhecimento, como, por exemplo, metas ambiciosas de se abrir um númer(>
/~V"~ :~ ; ~ ;::-..>t~,,. ~ ~ r'""' -~,.:"'í<) ~ excessivo de unidades franqucadas, em um curto espaço de tempo, POderitl.!i!ll;, comprometer todo o sistema que o subfranqueador estivesse querendo implantar,,,~ E.._//,:!3, S>JL~j,'JI território que lhe foi concedido por seu franqueador. E, como problemas da espécie já'?~~~:;;:':;." vinham surgindo, com certa freqüência, impôs-se a nova regra. 3.8 Renovação dos contratos. Embora a concessão de direitos de renovação dependa da livre vontade das partes, expressa no contrato de franquia, e mesmo da formatação da franquia, que pode variar, caso a caso, ninguém deve entrar em nenhum negócio sem saber, de antemão, quando e como sairá dele. Em nome, pois, da transparência - princípio que deve nortear a própria concessão de franquias - o art. 3 exige que, da Circular de Oferta, conste, ao menos, informações mínimas acerca do prazo contratual que será estabelecido, bem como das condições de renovação do contrato, se houver, como, por exemplo, a cobrança de nova taxa de franquia etc. 3.9 Sublocação do imóvel. Por sugestão do Relator, foi instituído no anteprojeto de modificação da lei vigente, um artigo, de n 5, estatuindo que aos contratos de locação e sublocação do imóvel destinado à operação de franquia, as condições relativas ao aluguel e renovação, inclusive o fundo de comércio, serão livremente pactuadas no contrato de franquia, locação e sublocação, não se lhes aplicando o disposto nos artigos 21 e 51 da Lei n 8245/91 - recém alterada pela Lei n". 12..112/2009 - salvo na ausência de disposiç1 contratual.
Na Exposição de Motivos, foi ressaltado, por este Relator, dentre o como inspiração filosófica para a criação do artigo 5, o princípio da vontade e da liberdade de contratar, nos quais, aliás, baseia-se todo franchising. Nossa apreciação ao anteprojeto procurou centralizar-se, como se VIU, sobre os temas mais polêmicos, porque quase todos de alteração substancial da legislação vigente. Aqueles dispositivos, ligeiramente modificados, sobre os quais não nos referimos especificamente, estão abrangidos pela exposição dos motivos que lhes deram origem, e que falam por si. artigo 5. Iimitar-nos-emos Como a referida Exposição de Motivos é auto-expiicativa, a transcrevê-ia: no que tange ao "A locação e sublocação de instalações comerciais vem sendo empregada como instrumento para a expansão do sistema de franchising em todo o mundo. Em muitos casos, como parte integrante do contrato defranquia, o aluguel do imóvel pelofranqueador e a sublocação do mesmo para o franqueado serve para estabelecer uma relação de mútua colaboração entre ambos objetivando as metas comerciais comuns. Quando adotada, essa estrutura negocial pode permitir menor desembolso pelo franqueado, sem necessidade de envolvimento com a locação, eis que esse investimento já é realizado pelo franqueador, que controla assim o imóvel. Com o aperfeiçoamento do sistema de franquia, a escolha do imóvel para instalação do empreendimento é realizada de modo a atender aos objetivos de ambas as partes, diferentemente de uma locação e sublocação comercial comum. Algumas vezes, o franqueador adquire o ponto e realiza investimentos enormes na construção, benfeitorias, colocação de equipamentos, luminosos; \ trabalhos comunitários na região, melhoria de segurança no local, que valorizam imóvel. Esse~
investimentos trazem beneficios aofranqueado, no sentido. de permitir a operação, ~?elhorar a Vizin:~.?~:v e trazer consumidores. Esses investimentos não podem ser Ignorados, ou sua!mportancla mmlmlzada<,. "-() J I.... "'" :.' I,/~_\..., "'~_'I""'~::')' Assim sendo, dada às características peculiares do sistema, não cabe o estabelecimento de medidas protecionistas especificas para as locações comerciais comuns no caso de locação de imóveis dentro do sistema defranquia. Em um amplo contrato, que envolve diversos outros aspectos, tais como licenciamento da marca, fornecimento de produtos, treinamento, promoções, marketing e propaganda, a locação e sublocação de imóveis entra como mais um componente no sistema defranquia. Por se tratar de uma relação comercial mais íntima e complexa do que uma simples locação comercial, as regras estabelecidas pela lei do inquilinato, nem sempre são adequadas ao sistema de franquia. Nesse caso, deve prevalecer o princípio da autonomia da vontade especificado, no caso, na liberdade de contratar. Todo o sistema de franquia baseia-se na liberdade de contratar. Quem deseja participar de um sistema de franquia, concorda, acorda e assina um contrato exercendo, integralmente, a autonomia da vontade e regulando nesses instrumentos as condições de seus direitos e obrigações. Portanto, é necessário proceder a inclusão de dispositivo no corpo da lei assegurando que as condições para locação e sublocação de imóveis, entrefranqueados efranqueadores, possam ser reguladas mediante acordo livremente firmado entre as partes, constante do texto do contrato defranquia contando, outrossim, com a anuência do proprietário do imóvel, locador do ponto comercial. " Outros dispositivos inseridos, como proposta da Secretaria de Tecnologia Industrial do Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior, constam do expediente do Sr. Secretário de Tecnologia Industrial, ao Sr. Secretário de Comércio e Serviços (Memo. n. 104/99, STI/MDIC, contendo proposta do GIPI, datado de 04.05.99), que vai transcrito, com seus consectários, nos anexos rn, IV, e V; (apêndicesq _
V,VI e VII da obra de autoria do signatário, cabal e melhor compreensão do tema. Embora esteja necessitando de uma atualização, em face da experiência vivida, desde a sua promulgação (1994), pelos diversos atores do sistema de franquia empresarial brasileira, a atual lei tem desempenhado papel importante, inclusive na delimitação dos contornos do contrato de franquia, o qual, aliás, a lei impõe que seja formalmente escrito, sem, contudo, exigir-lhe qualquer espécie de registro. Quem observa este fenômeno, com acuidade e maestria, é o Jovem e talentoso Professor Pós-doutor, LUIZ ANTÔNIO GUERRA DA SILVA, em sua obra Contratos Mercantis Diferenciados, Editora Brasília Jurídica, 2007, página 25, n.6. O Franchising na Legislação Brasileira. "Já se teve a oportunidade de observar que o contrato de franquia tem seus elementos previstos na Lei n".8.995, de 15 de dezembro de 1994. Tal legislação dispõe, especificamente, sobre a franquia empresarial e chega a sistematizar a definição desse novo modelo, nos termos, de seu art. 2". transcrito supra. A subsunção legal dos elementos que devem integrar o contrato de franquia empresarial é resultado da larga utilização desse modelo contratual para reger as relações econômicas até então abandonadas pela teoria tradicional da autonomia privada. No apêndice, o texto completo e atualizado da Lei n". 8.995/94. "
Capítulo IV. CONCLUSÃO GERAL Novos Caminhos Em verdade é a capacidade de gerar inovações de processo que resulta na criação de vantagens competitivas para qualquer tipo de empreendimento. Em sua trajetória avassaladora as empresas, corno pnncipats agentes destas inovações, friccionam o relacionamento entre elas próprias, gerando a necessidade de uma reviravolta e, portanto, de serem revistos até mesmo os diplomas legais que regem as suas relações, como a lei do franchising, por exemplo. As medidas do governo federal na área fiscal, ora para conter os estragos que a crise financeira mundial tem causado na estabilidade do Real, ora para não deixar que os benefícios aos trabalhadores redundem em um aumento inflacionário, têm posto à prova as empresas, em sua capacidade de adaptação às mudanças internas que lhes são impostas pelo ambiente externo. Neste particular, as pequenas e médias (que optaram pelo franchising) têm sofrido menos, devido às suas características institucionais. Mas, nem por isso, franqueadores e franqueados, consultores, juristas e Associações de Classe, reunidos em Brasília, sob o manto salutar da Secretaria de Comércio e Serviços do Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior, em um Fórum, o da Franquia Empresarial - ao discutirem sobre as mudanças que se impunham na legislação em prol de um melhor relacionamento entre eles - deixaram de levar na devida consideração estes fatores exógenos, que diminuem a liquidez de todos os sistemas, não só o de franchising.
convivência no dia a dia, sem que o franqueado se ressinta da natural autoridade do franqueador; livre pactuação das cláusulas relativas à locação, mexendo com o fundo de comércio. E, por último, quando o franqueador for uma estatal - que queira se privatizar através do franchising, ao menos sua relação com o consumidor final - as regras não poderão ser as mesmas, por exemplo quanto ao oferecimento da franquia a possíveis franqueados. Tudo isto nos faz refletir sobre o fato de que o problema não é só o de se encontrar caminhos para se viver em harmonia, com o nosso parceiro comercial, mas viver ao seu lado, na construtiva competição do dia a dia por um mercado cada vez melhor, porém, sempre volátil. Seja como for, impõe-se, agora mais do que nunca, o estabelecimento de metas e de um curso de ação racionalmente calculado, a fim de que os objetivos atingidos pelo Fórum não sejam desperdiçados e possamos enviar ao Congresso Nacional, o quanto antes, o anteprojeto de alteração da atual Lei de Franquia, inicialmente fruto do trabalho dedicado, árduo e profícuo dos integrantes do referido Fórum, ora aperfeiçoada e atualizado por nossa Comissão - incumbindo-se este sodalício, através de sua Comissão, de seu acompanhamento nas diversas comissões congressuais pelas quais vier a tramitar, no Congresso Nacional, assegurando-se de que não se desvirtue de seus propósitos iniciais. Franchising, um Fenômeno de Rede. o que importa mais ressaltar, para concluir, é que: franchising não é um fenômeno isolado da micro, média e pequena empresa, embora considerados individualmente, sejam os franqueados miero, pequenos ou médios empresários. A \. C\y-
sistema, representados, dentre outros, por exemplo, pelas instituições financeiras. Quando estiver tramitando no Congresso o anteprojeto em questão, é preciso que se chame a atenção dos senhores parlamentares para que tenham bem presente em suas mentes este fenômeno, pelo que ele representa em seu verdadeiro aspecto de exteriorização e não percam, jamais, de vista a filosofia de trabalho que nos inspirou, no seu afã de contribuir, eficazmente, para consolidação e o crescimento sadio do sistema, fomentado-o, ainda mais, face aos grandes benefícios que esta atividade traz ao mercado, inclusive como eficaz instrumento de privatização das empresas estatais, sem alienação de seu controle. Não basta a concorrência do chamado e-commerce que já se faz sentir de grandes proporções e deverá fazer com que o consumidor não mais se desloque tanto, fisicamente, para as unidades franqueadas, a fim de fazer suas compras. Os tradicionais pontos-de-venda, neste particular, vão ter que agregar valor à sua operação para poderem competir com mais este elemento, que começou a operar um tanto desconhecido e tímido, mas já prenunciando que vai dispensar a figura do intermediário, que não lhe oferecer produtos e serviços personalizados, como, aliás, já sai acontecer, felizmente, com o sistema de franchising na sua essência. \ \