A QUESTÃO DOS VALORES NA CIÊNCIA DO DIREITO THE QUESTION OF VALUES IN THE SCIENCE OF LAW

A QUESTÃO DOS VALORES NA CIÊNCIA DO DIREITO THE QUESTION OF VALUES IN THE SCIENCE OF LAW Nathalie de Paula Carvalho 1 Resumo: Este estudo tem por objetivo analisar a influência dos valores no Direito, de que forma isto se verifica e qual o posicionamento dos principais doutrinadores sobre o assunto. Buscar-se-á a analisar a questão da neutralidade das ciências, concluindo-se pela impossibilidade. Ao final, será abordada a visão axiológica do Direito, à luz de paradigmas valorativos e da teoria tridimensionalista. Palavras-chave: Ciência, Direito. Valores. Abstract: This paper analyzes the values influence in Law, verifying the position of many theories. Science would be contaminated by values, because the neutrality it s impossible. At last, will be proved that Law isn t s neutral science and values be part of it by tridimensional theory. Key-words: Science. Law. Values. INTRODUÇÃO Na análise do fenômeno jurídico em sua complexa estrutura, certamente são encontrados valores sociais que cultivam no Poder Legislativo o interesse e a necessidade da inclusão no ordenamento jurídico. A influência social da norma jurídica se reveste de legitimidade quando encontra amparo nos braços da sociedade e por ela é reconhecida como justa. Além disso, não devem ser esquecidos os elementos econômicos, religiosos, políticos, biológicos, culturais, filosóficos, os quais, dentro de uma abordagem interdisciplinar, complementam a análise do Direito, que não pode ser concebido de forma isolada. Isso é importante quando se impõe a questão da legitimidade, política ou jurídica, que, para se manifestar, exige a compatibilização dos valores existentes no grupo social. A concepção de valor no estudo do Direito é condicionada pelas questões econômicas, sociais e políticas de um determinado contexto histórico. 1 Especilaista em Direito e Processo Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Vale do Acaraú. Bolsista FUNCAP. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza.

Nesse contexto, o conteúdo da norma jurídica representa a vontade da sociedade que foi reconhecida pelo corpo legislativo, que exerce essa função de legislar por delegação. Se não for assim, ou seja, a norma emanar de alguma outra fonte que não seja a vontade do meio social reconhecida pelo Poder legislativo, carece de legitimidade. O legislado é sensibilizado pela importância social da norma jurídica e para isso reconhece os valores como norteadores da sua atividade legiferante. Desta forma, pretende-se verificar no presente estudo, a questão dos valores na ciência do Direito, abordando o pensamento dos doutrinadores Miguel Reale, Hans Kelsen e Arnaldo Vasconcelos, passando por uma abordagem da neutralidade das ciências e concluindo pela visão axiológica do Direito. 1 A QUESTÃO DOS VALORES Generated by Foxit PDF Creator Foxit Software O Direito possui uma complexidade de elementos que torna dificultosa a sua definição, o que não impede de serem expostas algumas considerações iniciais. Faz-se necessário explicar o fenômeno jurídico como pressuposto de entendimento, extraído da fórmula concebida por Arnaldo Vasconcelos: a norma incide sobre o fato, dando-se uma prestação; dada a não-prestação, segue-se a sanção e, se esta for descumprida, surge a coação. É tarefa do filósofo questionar sobre os princípios lógicos, éticos e histórico-culturais que norteiam a ordem jurídica. Numa tentativa de separar os conceitos acima demonstrados, Miguel Reale (2002, p.17) assevera que: 2 A ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que a Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível. [...] Donde poder-se dizer que a ciência do Direito é uma forma de conhecimento positivo da realidade social segundo normas ou regras objetivadas, ou seja, tornadas objetivas, no decurso do processo histórico. O Direito, na verdade, é um dever-ser, ou seja, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento que é considerado obrigatório, encontram-se nessa regra um juízo de valor. Um juízo pode ser definido como a atribuição de certa qualidade a um ente. Acerca da atividade legiferante, Miguel Reale (2002, p.35) assevera que:

O legislador não se limita a descrever um fato tal como ele é, à maneira do sociólogo, mas baseando-se naquilo que é, determina que algo deva ser, com a previsão de diversas conseqüências, caso se verifique a ação ou omissão, a obediência à norma ou a sua violação. 3 Interessante se faz neste momento apresentar as posições dos principais doutrinadores acerca da questão dos valores na ciência do Direito. a) Em Miguel Reale Em sua obra Filosofia do Direito, Miguel Reale (1990, p.190) considera que os valores são entidades vetoriais, tendo por principal função guiar o indivíduo, apontando sempre para um sentido que é reconhecível como fim. Assim, toda sociedade obedece a uma tábua de valores, de maneira que a fisionomia de uma época depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam. (REALE, 1990, p.191). Para ele, o fato humano assume uma dimensão valorativa que resulta da sua referibilidade a valores. Analisando a posição de Reale, Agostinho Ramalho Marques Neto considera que: Para Reale, as normas jurídicas constituem o objeto específico da ciência do Direito, mas não as normas consideradas em si mesmas. Qualquer análise jurídica deve considerar necessariamente o complexo das normas em função das situações normadas, isto é, deve apreender o objeto do Direito em sua estrutura tridimensional, porquanto é só através de suas relações com o fato a que se refere e com os valores que consagra, que a norma jurídica pode fazer sentido. (MARQUES NETO, 2001, p. 175). Apresenta como características dos valores os seguintes termos, também mencionados por Machado Paupério (1977, p.15-16): bipolaridade; implicação; referibilidade; preferibilidade; incomensurabilidade; graduação hierárquica, objetividade, realizabilidade e inexauribilidade. A bipolaridade é essencial nos valores. Significa que a um valor sempre se contrapõe um desvalor, se implicando em um processo dialético. Nas palavras de Reale (1990, p.189), a dialeticidade que anima a vida jurídica, em todos os seus campos, reflete a bipolaridade dos fatores que a informa. Por isso sempre existe certo e errado; autor e réu; belo e feio; nobre e vil. A implicação representa o fato de que os valores, vistos sob essa lente, se implicam reciprocamente, na medida em que nenhum deles se realiza sem influir na realização dos demais, sendo este conceito correlacionado com a bipolaridade.

A referibilidade se relaciona com uma necessidade de sentido, tendo em vista que os valores traduzem a natureza da condicionalidade humana, que só se realiza quando se inclina a um ser como deve ser. É nesse sentido que os valores são definidos como entidades vetoriais, de ser um sentido para alguém. E por conta disso, é que são determinantes para a conduta humana: 4 Viver é tomar posição perante valores e integrá-los em nosso mundo, aperfeiçoando nossa personalidade na medida em que damos valor às coisas, aos outros homens e a nós mesmos. Só o homem é capaz de valores e somente em razão do homem a realidade axiológica é possível. (REALE, 1990, p.190). Uma quarta característica dos valores é a preferibilidade. Por ela, a teoria do valor tem como conseqüência uma teleologia, ou seja, uma teoria dos fins. Diante dessa realidade o fim não é senão um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta. Pelo fato de o valor ser o reflexo de uma época ou realidade histórica, tem-se a possibilidade de ordenação (graduação hierárquica), revelando também a incomensurabilidade e historicidade, expressada por uma tábua de valores que reflete os interesses predominantes em um determinado lapso temporal. Trata-se do historicismo axiológico: No nosso modo de ver, os valores não possuem uma existência em si, ontológica, mas se manifestam nas coisas valiosas. Trata-se de algo que se revela na experiência humana, através da História. Os valores não são uma realidade ideal que o homem contempla como se fosse um modelo definitivo, ou que só possa realizar de maneira indireta, como quem faz uma cópia. Os valores são, ao contrário, algo que o homem realiza em sua própria experiência e que vai assumindo expressões diversas e exemplares, através do tempo. (REALE, 1990, p.208). Pela objetividade, os valores se impõem objetivamente às experiências subjetivas, exigindo que sejam analisados sob a doutrina da força vinculante ou normativa dos valores. Surge desse fenômeno a não coincidência integral com a consciência de cada indivíduo, ocorrendo sempre uma superação na forma de processo dialético, envolvido pela dimensão histórica do homem, em referência a um sujeito. Assim, a objetividade dos valores é relativa, embora não lhes falte imperatividade. A realizabilidade e inexauribilidade devem ser analisadas em conjunto, pois a realidade e o valor se implicam e se complementam, sendo correto afirmar que o mundo da cultura obedece a um desenvolvimento dialético de complementaridade. (REALE, 1990, p.207).

Aliado a essas considerações, Miguel Reale é sempre lembrado pela sua teoria da tridimensional do Direito, que agrega fato valor norma. Na forma do seu entendimento, o qual é acolhido por muitos doutrinadores, o Direito seria o resultado da soma dos três fatores expostos: o fato é representado pela conduta humana; a norma é a ordenação bilateralatributiva de fatos segundo valores e o valor seria a concretização da idéia de justiça. Nas palavras do autor: 5 Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta. Mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (já vimos que o Direito é uma realidade histórico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram. (REALE, 2002, p.65). O Direito há de ser tomado numa tríplice dimensão: como fato, como norma e como valor, no exato sentido em que a desenvolveu a teoria tridimensional do Direito de Frechner e do insigne jusfilósofo brasileiro que é o Prof. Miguel Reale. (PAUPÉRIO, 1977, p.121). Diante dessa concepção, Reale considera o Direito como uma ordem garantida do bem comum com a estrutura tridimensional bilateral-atributiva do Direito, segundo a interação normativa de fatos segundo valores. O ser humano seria a fonte dos valores que se agregam a ordem jurídica vigente, sem esquecer a realidade histórica da época. b) Em Hans Kelsen Hans Kelsen concebia o Direito como uma ciência pura, pregando a sua avaloração. Pelo seu entendimento, o valor somente poderia ser encontrado no ser e o Direito era um dever-ser (KELSEN, 2001, p.205). Assumindo tal postura, o próprio Kelsen afirma que sua intenção é atingir a teoria pura por meio de um método puro: O Direito não é puro, somente a teoria do Direito pode ser pura. (KELSEN, 1986, p.56). A essa mesma conclusão chega Arnaldo Vasconcelos no seu repasse crítico a teoria kelseniana. (VASCONCELOS, 2003, p. 111). A Teoria Pura do Direito, concebida por Hans Kelsen (2006, p.65), é marcada por um caráter formalista e purista, que tinha como principal objetivo afastar os valores e garantir a

neutralidade da ciência do Direito. Nesse contexto, o Direito era considerado, um recorte do quadro geral do conhecimento científico." (VASCONCELOS, 2003, p.35). Kelsen baseava-se na existência de uma norma hipotética fundamental que servia de sustentáculo para qualquer ordenamento jurídico, cuja função era assegurar a unidade formal do ordenamento e não era posta, mas sim pressuposta: uma norma que cria a suprema fonte do direito, isto é, a que autoriza ou legitima o supremo poder existente num dado ordenamento a produzir normas jurídicas. (BOBBIO, 2006, p. 201). Na forma do seu pensamento, o motivo de validade de uma norma é sempre outra norma e não um fato. A função deste seria condicionar a existência da norma (conditio sine qua non). Invocando a norma hipotética fundamental, a norma jurídica inferior possui validade porque foi criada em conformidade com as cláusulas da norma superior. (KELSEN, 2001, p. 213). Era uma concepção puramente normativista, que tendia a retirar qualquer possibilidade de incidência de valores na esfera jurídica, bem como os elementos históricos, sociológicos, políticos, psicológicos. É uma força política capaz de pôr normas para toda a sociedade e de impor-lhes observância. Pode-se assim definir essa norma fundamental: 6 Esta norma-base não é positivamente verificável, visto que não é posta por outro poder superior qualquer, mas sim suposta pelo jurista para poder compreender o ordenamento: trata-se de uma hipótese, um postulado ou um pressuposto do qual se parte no estudo do direito. (BOBBIO, 2006, p.201). O postulado que domina o pensamento de Hans Kelsen (VASCONCELOS, 2003, p.82) é o da intransitividade dos mundos do ser e dever-ser e por isso concebeu em sua teoria a norma hipotética fundamental como o último critério de validade do ordenamento jurídico. Nesses termos, uma norma apenas pode ser deduzida de outra norma e um deverser só pode ser derivado de outro dever-ser. Kelsen considerava que o jurista deveria se limitar à própria ordem jurídica, sem se importar com as finalidades de sua criação. Em apertada síntese, pode-se afirmar que as características da Teoria Pura do Direito são as seguintes: como ciência, tinha por objetivo manejar o senso crítico a partir de uma racionalidade que guiava seu instrumental teórico; o jurista deveria se fechar no mundo jurídico e não deixar que searas de outras disciplinas interferissem na sua atividade e tinha

por escopo principal a purificação do método jurídico, eliminando elementos estranhos à essa natureza. Veja-se o que diz Agostinho Ramalho Marques Neto sobre a teoria kelseniana: Generated by Foxit PDF Creator Foxit Software 7 A grande preocupação de Kelsen é construir uma ciência do Direito que tenha um objeto puro, livre de qualquer contaminação ideológica, política, econômica, etc, essencialmente jurídico e, como tal, passível de ser identificado sem maiores dificuldades. (MARQUES NETO, 2001, p.163). Considera que todo valor surge em função de interesses (desejos, volições, v.g.), a que denomina atitude motor-afetiva: um valor existe quando um interesse, isto é, um fato psíquico, existe; deixa de existir quando esse fato psíquico desaparece ou se modifica. (KELSEN, 2001, p.205). A essa constatação ele denominou teoria do interesse. Complementando seu raciocínio, arremata: A aplicação da teoria do interesse aos valores de Direito é o resultado de uma identificação falaciosa da norma jurídica com o ato por meio do qual ela é criada. A norma e o ato que cria a norma são duas entidades que devem ser mantidas nitidamente separadas. Não fazer essa distinção torna impossível obter uma descrição satisfatória do fenômeno do Direito. (KELSEN, 2001, p.207). De posse desses argumentos, divide os valores em duas espécies: valores de justiça (lícito e ilícito) e valores de direito (justo e injusto), analisando-os sob a ótica de um juízo atributivo. Assim, como o juízo de valor é enunciado de um ser e não de um dever-ser, resulta todo o processo de cognição em uma vontade despiscologizada. Diferencia ainda valores subjetivos e objetivos. Aqueles se verificam quando seu objeto é valorável apenas para os que estão interessados (teoria do interesse); estes surgem quando seu objeto for valorável para todos, sendo o caso da norma, determinada por fatos objetivamente verificáveis. À guisa de conclusão, pode-se afirmar que Hans Kelsen pregava a existência da ciência do Direito desvinculada dos pontos de vista político, moral, econômico. Kelsen foi alvo de muitas críticas, pois é inconcebível analisar o ordenamento jurídico isoladamente. c) Em Arnaldo Vasconcelos Em sua obra Teoria da Norma jurídica, Arnaldo Vasconcelos considera que a normatividade é essencialmente valorativa, servindo de critério para a juridicidade. Chama de fato sociológico da eficácia (VASCONCELOS, 2006, p.19) a ingerência dos fatos sociais na fundamentação da justiça na norma.

Nas suas palavras, como este valor decorre do fato, não há como deixar de ressaltar a importância de sua seleção. Não se deve olvidar a necessidade de legitimidade que deve ser conferida ao Direito, seja política ou jurídica, resolvendo-se sempre pela compatibilização dos valores dos sistemas respectivos com os valores do grupo social que os mantém. (VASCONCELOS, 1998, p. 26). Concorda com Miguel Reale sobre a tridimensionalidade do Direito, afirmando que este também é um fato, imprescindível ao progresso social e se impõe através da força normativa dos fatos. Para ele, o fenômeno jurídico é um processo dialético e a norma é produto da interação implicação polaridade, que existe entre fato e valor. Nesse contexto, a base da norma é o fato axiologicamente dimensionado, ocorrendo uma renovação com a aplicação cotidiana. Este processo evidencia o dinamismo do Direito e sua força social, respondendo por sua vitalidade por meio de uma interpretação evolutiva. Nas suas palavras: 8 Fica manifesto, pois, que o Direito, visualizado sob o prisma de sua tridimensional estrutura axiológica, reveste configuração eminentemente humanista e democrática. Não há como tergiversar: a prova dos fatos é patética. Considere-se, ao caso, qualquer regime autoritário da época que se desejar, de direita ou de esquerda, tanto faz, e observar-se-á como o Direito, aí manipulado é flagrantemente antidemocrático e anti-humanístico. Desse modo, para que o homem preserve sua dignidade de ser racional, não há escolha: a via única é a da concepção tridimensional do Direito na qual superiormente se realiza a compatibilização dos valores da juridicidade, da justiça e da legimitidade. (VASCONCELOS, 1998, p.27). O Direito é, portanto, um complexo totalizante que agrega os aspectos normativos, axiológicos e fáticos de uma sociabilidade. No primeiro plano, a conduta se caracteriza como humana; em seguida recebe o qualitativo de social; depois será econômica, religiosa, política e finalmente, esse ato humano, social, econômico, político, religioso se torna jurídico, para ser objeto de proteção jurisdicional (VASCONCELOS, 2003, p.118). Uma abordagem sem essa interdisciplinaridade será incompleta e parcial, pois o universo jurídico é muito mais amplo do que o âmbito puramente normativo. 2 NEUTRALIDADE DA CIÊNCIA O cientista tem como principal objetivo encontrar uma teoria que seja pura e abrangente para explicar um determinado fenômeno observado. O conhecimento constitui o instrumento pelo qual a consciência cognoscente apreende o seu objeto. (HESSEN, 1964, p.27). Sobre as teorias científicas, Agostinho Ramalho Marques Neto (2001, p.47) considera

que estas resultam sempre de um processo ativo de construção. A característica fundamental de uma ciência é a sua avaloratividade, que reside na distinção entre juízos de fato, que representam uma tomada de conhecimento da realidade, cuja finalidade é apenas informar uma constatação, e juízos de valor, que são uma tomada de posição frente à realidade, de forma a influir sobre as escolhas dos indivíduos. Na ciência não se incluem os juízos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juízos são sempre subjetivos ou pessoais e conseqüentemente contrários à exigência da objetividade. (BOBBIO, 2006, p.135). Veja-se o que afirma Arnaldo Vasconcelos sobre o processo científico: 9 A ciência, vista fundamentalmente como atividade, é algo da ordem do agir, do fazer. Nesse sentido, é processo, vale dizer, empreendimento desdobrável em diversas fases. Pelo menos quatro: 1) o período inicial da valoração e coleta de dados; 2) aquele concernente à formulação da hipótese ou teoria; 3) o período dedicado à sua refutação, geralmente o mais longo deles; 4) a fase final destinado à elaboração das leis ou normas respectivas, com o qual se conclui o ciclo do trabalho científico. (VASCONCELOS, 2008, p. 28) Para estudar um objeto cientificamente, deverá ser adquirido o conhecimento necessário para tanto, sabendo o que deverá refutar para conseguir o maior grau de pureza possível (POPPER, 1982, p.284). Através de métodos científicos, que sofrem constantes evoluções com a apreensão de diferentes constatações, o mesmo cientista pode ter uma impressão nova por utilizar um método diverso do anteriormente aplicado. Um mesmo objeto pode ser analisado sob diferentes primas, que podem ser metaforicamente comparados a lentes de cores diferentes: a experiência revela-nos que um processo segue o outro (HESSEN, 1964, p.59). Interessante notar o posicionamento de Machado Paupério: Assim, as essências de valor não são infensas à experiência científica. Os programas para a reforma progressiva, à guisa de melhoramento do direito, orientados por juízos estimativos, implicam em si a consideração dos conhecimentos sociológicos gerais e, portanto, a investigação social concreta sobre o fato que se deseja disciplinar. (PAUPÉRIO, 1977, p.05). [...] Afinal, também a objetividade e a neutralidade axiológica constituem em si valores. E como a neutralidade axiológica é em si mesma um valor, a exigência de uma total ausência de valores, de uma completa neutralidade valorativa é paradoxal. (PAUPÉRIO, 1977, p.22). Infere-se deste fato que a tentativa do conhecimento não é uma mera reprodução da realidade, mas sim uma transfiguração em estruturas teóricas que o transformam através da

ação. Invocando Platão, aquilo que é encontrado no mundo são aparências do que se pensa ver, localizado no mundo das idéias. No mundo real, este mesmo objeto é valorado pelos indivíduos, que, sobre ele, emitem um juízo de valor. Para Johannes Hessen (1964, p.28) os objetos podem ser reais ou ideais. Chama-se real a tudo o que é dado pela experiência externa ou interna, ou dela se infere. Os objetos ideais apresentam-se pelo contrário, como irreais, como meramente pensados. Com relação à neutralidade da ciência, pelo fato de o estudo ser uma interação entre indivíduo método objeto, elementos que, por sua natureza, são passíveis de valoração, confirmando a impossibilidade de se atribuir neutralidade axiológica ao processo científico. Imagine-se a situação de um magistrado que, ao proferir uma decisão, se afaste totalmente da sua cultura, moral, crenças. Pelo fato de se tratar de um ser humano, é influenciado constantemente pelo meio social, devendo, ser imparcial no seu ofício, por exigência da legitimidade de sua atividade jurisdicional. Nesse contexto a neutralidade é impossível. Especificamente na ciência do Direito, sob o olhar de Claus-Wilhelm Canaris: Generated by Foxit PDF Creator Foxit Software 10 A hipótese de que a adequação do pensamento jurídico-axiológico ou teleológico seja demonstrável de modo racional e que, com isso, possa abarcar num sistema correspondente, está suficientemente corroborada para poder ser utilizada como premissa científica. (CANARIS, 2002, p.74). Isso porque o juiz encontra-se sempre condicionado pelos seus valores ético-políticos, fatores que lhe retiram a neutralidade para julgar, o que não se identifica com sua imparcialidade, indispensável para o exercício da jurisdição. Agostinho Ramalho Marques Neto (2001, p.129-130) considera que só há Direito dentro do espaço social e o fenômeno jurídico existe dentro dessa tessitura e não num estado puro. Ressalta ainda o papel da Dialética no Direito, ao asseverar que: A dialética, tanto em sua feição genética, como, sobretudo em suas modalidades histórica e crítica, é que melhor fornece referencial teórico para o seu estudo, questionando inúmeras verdades estabelecidas e contribuindo para destruir muito do dogmatismo secularmente tem caracterizado a formação do jurista. A dialética estuda o Direito dentro do processo histórico em que ele surge e se transforma, e não a partir de concepções metafísicas formuladas a priori. (MARQUES NETO, 2001, p.131). A neutralidade da ciência é uma questão que se relaciona com a objetividade científica, sendo esta entendida como um processo de constante objetivação, devendo ocorrer uma abstração do objeto (BACHELAR, 2007). Também vale ressaltar o processo de

inacabamento das ciências, que sempre estão se aperfeiçoando para ser possível adequarse à realidade, em constante movimento. Segundo Urbano Zilles (2006, p.237), o conhecimento científico é uma concordância aproximada com o seu objeto, tendo como pontos de partida as idéias. Nesse contexto, a neutralidade axiológica não passa de uma miragem, mistificação, mantida a serviço de escolhas políticas ou ideológicas. Hilton Japiassú é bastante claro ao asseverar que: 11 [...] a atividade científica não pode ser considerada como um templo sagrado. Ela é uma atividade humana e social como qualquer outra. Está impregnada de ideologias, de juízos de valor, de argumentos de autoridade, de dogmatismos ingênuos, chegando mesmo a ser desenvolvida em instituições fechadas, verdadeiras seitas científicas, com suas linguagens próprias, para não dizer dialetos. (JAPIASSÚ, 1981, p.58-59). Tem-se, diante de tais argumentos, que os valores estão intrinsecamente ligados ao processo científico, por envolver o homem na sua estrutura e, diante das condições sociais, sofrer a inevitável interferência dos valores que envolvem um meio em determinado período histórico. 3 A VISÃO AXIOLÓGICA DO DIREITO A Axiologia ou Teoria dos Valores pressupõe problemas que se relacionam à essência de algo que se valora, levando em consideração a projeção histórica que circunda o homem e determinando um foco de estimativa que dá sentido ao seu conceito de vida. Surgem duas formas de abordagem do Direito: as definições valorativas (ideológicas, deontológicas) e as avalorativas (fatuais, ontológicas). As valorativas possuem uma estrutura teleológica e definem o Direito como um ordenamento que serve para conseguir certo valor. As avalorativas analisam o Direito de forma estritamente fatual, como uma simples técnica, independente de propósito ou valor. Como defensores das definições valorativas podem ser citados como exemplos Aristóteles, Gustav Radbruch (1997, p.110) - Direito é a realidade que tem seu significado no servir ao valor jurídico, isto é, à idéia de justiça -, Immanuel Kant (2003, p.76) O Direito é o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode entrar em acordo com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade. Já das avalorativas tem-se os nome de Thommas Hobbes, Hans Kelsen (1995, p.19) O Direito é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta dos homens mediante a ameaça de uma coerção a ser aplicada em caso contrário -, Austin.

O Direito é uma modalidade de expressão do comportamento social: onde há ação humana, existe o Direito para regulamentá-la. (REALE, 1990, p.373). A experiência jurídica deve ser avaliada à luz de duas premissas: análise fenomenológica da realidade e a reflexão como vigência no processo das idéias. Isso quer dizer que o Direito possui um forte elemento histórico, que deve ser analisado em conjunto com significações (valorações) aliado ao contexto da época em que o fato se verificou. Miguel Reale é bastante claro ao asseverar que: Generated by Foxit PDF Creator Foxit Software 12 O Direito, portanto, possui conteúdo histórico que nos cabe analisar como conjunto de significações, e não apenas como seqüência mais ou menos regular de fatos. Não basta, por conseguinte, acolher um fato como se fosse jurídico, pois importa verificar como é que foi recebido como tal através do tempo. A compreensão históricoaxiológica deve completar a outra, ou seja, a resultante da descrição e da redução fenomenológica, insuficiente porque revelada de maneira estática, posto entre parêntesis o elemento dinâmico da História: no ato em que o objeto de uma pesquisa histórico-cultural se reflete na consciência transcendental, esta se põe como temporalidade. (REALE, 1990, p.368). Na acepção jurídica, os valores podem ser considerados sob a ótica de uma realidade observável, aprovando ou desaprovando a avaliação comum de determinadas condutas humanas. Nesse sentido, o Direito é, na verdade, um dever-ser e não um ser, na medida em que baliza a atuação social dos que se encontram sob o seu manto. De certo modo, o Direito não se pode compreender senão no círculo de comportamento impregnado de valor. (PAUPÉRIO, 1977, p.121). A atitude dos intérpretes/aplicadores jurídicos deve se pautar por uma tomada de posição perante os fatos que, na conduta humana, se referem a valores, evidenciando desta forma a importância da Axiologia ou Teoria dos Valores para a ciência do Direito, uma vez que esta enuncia um dever-ser: um ser que deve ser é o que é a norma, sem mais nem menos. (VASCONCELOS, 2003, p.99). Nas palavras de Arnaldo Vasconcelos (1998, p.18), o Direito penetra no mundo social quando ocorre o fato, suporte da norma. Isso se dá tanto por pura convenção humana, o que é comum, quanto por obra da natureza erigida em critério humano, o que é excepcional. O Direito é incapaz de se expressar por si mesmo, sendo indispensáveis as exigências axiológicas para dimensionar o seu conteúdo. O conceito de justo e legítimo, embora de complexa definição, se relacionam diretamente com essa concepção: o Direito, inclusive

para merecer o acatamento geral que o tornará eficaz, deve, pois, requalificar-se. Precisa ser também justo. Direito justo. (VASCONCELOS, 1998, p.23). As considerações acima ressuscitam a discussão entre o direito natural e o direito positivo (BOBBIO, 2006, p.135), haja vista que os jusnaturalistas negam a qualidade de Direito aos que consideram como Direito injusto, dado que, para eles, o justo é o próprio Direito. Em contrapartida, os positivistas, ancorados no pensamento kelseniano, afirmam que a noção de justiça é estranha ao conceito de Direito, podendo ser justo ou injusto e continuar sendo Direito. A unidade do ordenamento jurídico não é uma concepção exclusiva do positivismo. A diferença de abordagem entre jusnaturalistas e juspositivistas se dá nos seguintes termos: para os primeiros, se trata de uma unidade substancial, que se relaciona diretamente com o conteúdo; para os positivistas é uma unidade formal, o modo pelo qual as normas são postas. Para Hugo de Brito Machado Segundo (2008, p.46), as normas jurídicas são muito importantes, o que não quer dizer que sejam o exclusivo objeto das atenções do cientista do Direito, que há de compreendê-las há luz da realidade factual nelas disciplinadas e dos valores que orientam esse disciplinamento. Resta clara a importância da escolha do fato para servir de suporte à norma jurídica, exigindo uma apreciação de índole axiológica. Quando ocorre a positivação, não devem ser olvidados os ditames que justificam o humanismo e a democracia, diretamente vinculados à dignidade da pessoa humana. Sobre esse aspecto, Claus-Wilhelm Canaris assevera que: 13 Deve-se por isso, quando não se queira negar radicalmente o entendimento tradicional da Ciência do Direito, enquanto empreendimento metodologicamente orientado, assente em argumentos racionais, apoiar a possibilidade de um sistema axiológico ou teleológico, pelo menos por hipótese. (CANARIS, 2002, p.71). O Direito, para ser justo e legítimo, deve ser somado a outros elementos, de forma a contemplar a denominada Tridimensionalidade jurídica, ancorada pelo trinômio fato valor norma. Entre esses elementos ocorre uma interação, interdependência e relação de complementaridade. Pode-se afirmar que o Direito não existe sem essa configuração. Essa doutrina possui em Miguel Reale um dos expoentes mais significativos, enaltecendo o caráter de juridicidade do Direito. Para ele, fatos, valores e normas se implicam e se exigem

reciprocamente, o que, como veremos, se reflete também no momento em que o jurisperito interpreta uma norma ou regra de direito para dar-lhe aplicação. (REALE, 2002, p.66). A idéia central do Direito é a aplicação dos seus ditames ao caso concreto, representando, desta forma, um valor na vida: a ordenação sistemática inclui valores em si e isso não vale apenas para a formação do sistema através da ciência e da jurisprudência, mas também para as construções do legislador. (CANARIS, 2002, p.179). Reconhecendo a importância desse tridimensionalismo, Arnaldo Vasconcelos (2006, p.17) afirma que: 14 Reside a originalidade da teoria de Miguel Reale, como ele mesmo o ressalva, em ser concreto e dinâmico o seu tridimensionalismo. Essas qualidades se manifestam mediante duas postulações básicas: 1ª Fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do Direito, ou pelo jurista como tal [...]; 2ª A correlação entre aqueles três elementos é de natureza funcional e dialética, dada a implicaçãopolaridade existente entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo. (grifos originais). [...] A base da norma é o fato, sem dúvida, mas o fato axiologicamente dimensionado. Essa apreciação se dá quando do surgimento da norma, renova-se todas as vezes que ela é aplicada: os fatos e valores originais são trazidos à compatibilização com os fatos e os valores do momento presente. Esse processo evidencia o dinamismo do Direito e responde por sua vitalidade. (VASCONCELOS, 2006, p. 18). Essa dinâmica implica ainda na existência de ordem e justiça quando se verifica a segurança e certeza numa dada ordem social, sendo conceitos interdependentes: sem ordem não há como fazer justiça e sem justiça não há meio de manter a ordem. (VASCONCELOS, 2006, p.18). O que se faz na prática jurídica é a normatização dos princípios gerais do Direito, objetivando adequar os valores que eles carregam no seu âmago às situações advindas do convívio social, resultando o Direito de uma multiplicidade de elementos. Não se devem olvidar as influências de questões morais, religiosas, políticas e econômicas no ordenamento, que muitas vezes são determinantes na esfera legislativa e dão mobilidade ao mundo jurídico. Nas palavras de Machado Paupério: O direito positivo, ainda que não se constitua de meras essências de valor, é uma obra humana de interpretação e de realização valorativa, dentro das circunstâncias históricas que encontra. Em sua relação recíproca com a justiça, nem sempre direito positivo alcança o grau desejável, para tornar-se o direito justo a que todos nós aspiramos. Contudo, não existe norma de direito positivo sem valoração. A norma positiva é sempre expressão de um juízo de valor. Sem este, não existiria o próprio direito positivo. (PAUPÉRIO, 1977, p.163).

Diante do exposto, não resta outro caminho senão concluir que, por meio do tridimencionalismo do Direito, se chega à compatibilização dos valores da juridicidade, justiça e legitimidade, devendo a ciência jurídica ser visualizada sob o prisma de sua estrutura axiológica. CONCLUSÃO Resta claro que o Direito não está restrito ao ordenamento jurídico, pelo contrário: engloba não só o previsto na legislação, mas também os elementos que, em conjunto, formam a sociedade, cumprindo a esta o papel de legitimar os balizamentos jurídicos existentes em dado Estado. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil versa que quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, princípios gerais do direito e analogia. Generated by Foxit PDF Creator Foxit Software A explicação para esta constatação reside no fato de existirem valores diversos que, amparados na teoria tridimensional do Direito, forma um elo com os fatos e as normas, construindo o trinômio fato valor norma, dando sustentáculo para o caráter axiológico da ciência jurídica. O Direito assim visualizado passa a ter um delineamento humanista e democrático, passando a ser justo e legítimo. Os valores existem nesse âmbito para legitimar a vontade legislativa, que nada mais faz senão reconhecer e representar os anseios sociais, que se expressam através dos valores. Sendo assim, a visão axiológica do Direito é uma postura que se coaduna com as exigências de um Estado Democrático de Direito. Os fatos valorados ensejam a criação das normas, sendo uma espécie de matéria prima do Direito, representando a forma de aderência ao mundo social. Na vivência do Direito, através dos fatos sociais, encontram-se os valores humanos, orientadores da vontade legislativa. Os valores representam, em outras palavras, a influência social nas normas jurídicas, que despertam no legislador a importância de sua inclusão no ordenamento. Assim, é notória a influência dos valores no âmbito do Direito, pois a vivência em uma sociedade complexa, formada por diversas ideologias, buscando objetivos nem sempre convergentes, torna necessária a existência de um ordenamento jurídico que, ao almejar promover a pacificação social, não pode ser concebido à base de uma ciência pura, isolando a realidade que o cerca. 15

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