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AULA 1: HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CLÁSSICA DO DIREITO 3 INTRODUÇÃO 3 CONTEÚDO 4 O QUE É HERMENÊUTICA? 4 ELEMENTOS DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA 6 A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 10 ASPECTOS HERMENÊUTICOS QUE ENFRAQUECEM A CONCEPÇÃO TECNOFORMAL DO DIREITO 12 ATIVIDADE PROPOSTA 14 REFERÊNCIAS 14 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 17 CHAVES DE RESPOSTA 23 ATIVIDADE PROPOSTA 23 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 23 2
Introdução Esta aula tem como objetivo trazer conhecimentos avançados sobre a hermenêutica e interpretação constitucional. Além da existência dos métodos clássicos de interpretação, que concebem uma atividade exegética de técnica de conhecimento mecânico de aplicação do texto constitucional, por meio de um raciocínio silogístico, com o aparecimento dos casos difíceis, exige-se a extensão da hermenêutica para além da interpretação do texto. Com efeito, todo o avanço do Direito Constitucional dá-se a partir de uma nova hermenêutica, no âmbito do movimento do neoconstitucionalismo. Assim sendo, sem negar a importância dos métodos tradicionais, é preciso destacar uma nova perpesctiva da hermenêutica constitucional, que permita ao intéprete a fomulação de juízos de valor, dependente de elementos axiológicos, pois se encontra envolto a normas de textura aberta ou princípios antagônicos. Objetivos: 1. Conhecer o conceito de hermenêutica e identificar os elementos clássicos de interpretação como forma de resolução de casos fáceis. 2. Reconhecer a insuficiência dos métodos clássicos de interpretação diante dos casos difíceis (hard cases). 3
Conteúdo O que é hermenêutica? Antes de enfrentar os objetivos principais dessa aula, é preciso conhecer o sentido de hermenêutica. A palavra hermenêutica significa explicar, interpretar, que reside no verbo grego hermeneuein e no substantivo hermeneia. Sua raiz tem origem no nome do deus Hermes que, na mitologia grega, tinha a função de tornar acessível a linguagem transmitida pelos deuses. Na mitologia grega, Hermes era filho de Zeus e da ninfa Maia. Em Roma, foi assimilado ao Deus Mercúrio. Hermes era considerado o mensageiro dos deuses, já que levava a mensagem destes aos mortais (deus-mensageiro alado). Ele atuava como um intérprete, pois transformava algo ininteligível em algo bem compreendido pelos mortais. Essa função não era muito nobre no Olimpo e Hermes a recebeu por não ser originariamente um deus. Por ter migrado da condição humana para a condição divina, Hermes dominava tanto o entendimento entre os homens quanto o entendimento entre os deuses. Por isso, é também o deus da comunicação. Segundo Richard Palmer 1, Hermes se associa a uma função de transmutação transformar tudo aquilo que ultrapassa a compreensão humana em algo que essa inteligência consiga compreender. Ainda na mitologia grega, na condução das almas ao Hades, esta função está presente, já que se trata de almas humanas e da transição destas almas ao mundo telúrico (onde vivem as almas encarnadas) ao mundo ctônico (onde residem as almas desencarnadas). Portanto, a língua grega vincula tudo o que depende de desvendamento (comunicação) e acesso (condução) a Hermes. Daí, algo ser hermeticamente fechado (como o Hades) e o acesso a um entendimento profundo depender de uma hermenêutica (uma interpretação que depende de recursos não triviais). 1 Palmer, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1999. p. 24. 4
Essa concepção de interpretação, como acesso a um entendimento extraordinário, está presente em todas as ciências. Sobretudo nas ciências humanas e sociais, a Hermenêutica se instituiu como campo do conhecimento específico e ancilar em relação ao conhecimento-fim, no nosso caso, o Direito Constitucional. Ela é a teoria da interpretação das leis, ou seja, método genérico e científico da arte de interpretar. Não se confunde com a interpretação que corresponde ao processo concreto por meio do qual o intérprete aplica os princípios, instrumentos e fórmulas preconizadas pela hermenêutica. Como toda palavra de origem grega adotada pela ciência, a hermenêutica abarca diversos níveis de reflexão e significa, num primeiro momento, a explicação e interpretação, como também a compreensão. Carlos Maximiliano informa que a hermenêutica jurídica não importa em tão somente na arte de interpretar, mas também na preocupação de aplicação do direito. 2 Interpretar significa explicar, esclarecer, reproduzir por outras palavras o pensamento exteriorizado e extrair da sentença, norma ou frase tudo o que a mesma contém. A hermenêutica difere da interpretação no sentido de que no primeiro caso se confunde como uma ciência do direito que pretende estabelecer quais são os métodos de esclarecer as leis, enquanto a intepretação deve ser compreendida como a aplicação desses métodos a fim de revelar o sentido da norma às situações de fato. A hermenêutica nasceu como esforço para descrever os modos de compreensão, mais especificamente históricos e humanísticos. Dessa maneira, a hermenêutica deixa de ser um conjunto de métodos, artifícios, técnicas de explicação de um texto para se dirigir a uma dimensão mais 2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 1. 5
originária cuja compreensão é vista como um fenômeno epistemológico e ontológico. Nesses termos, é possível afirmar que a hermenêutica é essencial em todas as ciências humanas, já que se ocupa da interpretação das obras humanas. É uma metaciência que permeia a compreensão de todas as disciplinas humanísticas. Elementos da hermenêutica clássica Verificado o que vem a ser hermenêutica vamos, em seguida, entender os elementos clássicos propostos por Savigny. Entretanto, é preciso lembrar que por estarem as normas constitucionais situadas num nível hierarquicamente superior às demais normas, devemos dar especial atenção à utilização desses métodos. A técnica de intepretação sofrerá significativa mudança dadas as especificidades e estatura das normas constitucionais. A hermenêutica jurídica clássica é entendida a partir de um conjunto de métodos de interpretação. Veja cada um dos métodos ou elementos clássicos de interpretação: 1. Gramatical, textual, filológica, verbal, semântica ou literal (verba legis) É a interpretação em que o operador do direito verifica qual o sentido do texto gramatical da norma jurídica, ou seja, verifica o valor semântico das palavras que integram o texto jurídico, bem como a sintaxe, pontuação etc. O intérprete fica sujeito ao texto da lei de forma expressa e direta. Por meio desse método, o aplicador do direito procura revelar o sentido literal da norma. Atente-se que o elemento gramatical constitui o primeiro passo na tarefa do processo interpretativo. O intérprete parte inicialmente do texto e encontra nesse seu limite, por compreender o sentido possível das palavras. 6
Ao citar as palavras do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Galloti, o jurista Luís Roberto Barroso adverte sobre o uso irracional do método gramatical, conforme se extrai da passagem abaixo: De todas, a interpretação literal é a pior. Foi por ela que Cléia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que não mais veria seu amante Fabrício, passou a recebê-lo na mais absoluta escuridão, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso. 3 Assim, somente será legítima a utilização desse método hermenêutico se o intérprete buscar o correto alcance da norma. Na eventual contradição entre o sentido gramatical e o sentido lógico, esse deverá prevalecer. 2. Lógica ou racional A interpretação lógica da norma jurídica poderá ocorrer de duas formas: a lógica interna relacionada à lógica formal e a lógica externa que procura investigar as razões sociais que levaram ao surgimento do comando normativo. Tal método procura descobrir o sentido e o alcance da norma através dos raciocínios lógicos. 3. Teleológica ou finalística A interpretação teleológica ou finalística é aquela que se encontra em sintonia com o fim visado pelo legislador, isto é, qual a razão de ser da norma (ratio legis). Por isso, a norma jurídica deve ser compreendida como um meio para atingir determinado propósito almejado pelo legislador. 3 apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 127. 7
4. Sistemática A interpretação da norma jurídica é realizada levando-se em consideração o seu conjunto, o sistema em que a norma está inserida. A unicidade do sistema jurídico proporciona uma interpretação sistemática de suas normas, já que o ordenamento jurídico representa um todo harmônico entre seus dispositivos legais. É, pois, uma visão estrutural de todo o sistema de normas. Luis Roberto Barroso 4 ensina que o método sistemático disputa com o teleológico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. Torna-se imprescindível a contextualização da norma jurídica no sistema ao qual pertence. Daí, devemos analisar a norma comparando-a com outros textos normativos do sistema jurídico. 5. Histórica O intérprete procura analisar a evolução histórica dos fatos, a exposição de motivos, mensagens, emendas, discussões parlamentares referentes ao nascimento daquela norma jurídica. Vale destacar que modernamente o processo de exegese não atribui grande importância à questão de desvendar a mens legislatoris, já que os valores da sociedade atual podem estar em distonia em relação à intenção do legislador à época do processo de elaboração da lei. Nas lições de José de Oliveira Ascensão, a interpretação histórica 5 deve ter em conta aqueles dados ou acontecimentos históricos que expliquem a lei. São eles: 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 127. 5 ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: Introdução e teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 426. 8
precedentes normativos (históricos e comparativos); trabalhos preparatórios; e occasio legis (pode ser compreendido por todo o circunstancialismo social que rodeou o aparecimento da lei). Como exemplo, a legislação restritiva de direitos que norteou a sociedade americana após o atentado de 11 de setembro. O intérprete jurídico não pode deixar de ponderar o circunstancialismo social de terror que forçou o aparecimento de uma legislação diferenciada. 6. Sociológica O intérprete procura investigar a realidade social. O método possui três objetivos: a) eficacial, que confere aplicabilidade e eficácia à norma de acordo com os fatos sociais; b) atualizador, que permite que a norma seja interpretada de forma histórica-evolutiva, conferindo maior amplitude para abranger novas situações antes não contempladas e, c) transformador, que procura atender aos anseios e exigências para o atingimento do bem comum. 7. Autêntica, legal, legislativa É realizada pelo próprio órgão que editou a norma, declarando seu sentido, alcance e conteúdo. 8. Extensiva ou ampliativa Quanto aos efeitos da interpretação, o método extensivo procura atribuir um sentido mais amplo à norma jurídica do que ela originalmente teria. Essa interpretação permite a ampliação do texto. 9. Restritiva ou Limitativa O exegeta dá um sentido mais restrito à norma jurídica. Tal técnica diminui e limita a incidência do conteúdo da norma jurídica. Para que o método possa ser utilizado, é preciso que uma norma jurídica exprima além do que 9
realmente pretendia dizer. Neste caso, o legislador disse mais do que pretendia dizer e caberá ao intérprete restringir o seu conteúdo. 10. Declarativa O intérprete apenas procurará declarar aquilo que contém na norma, sem ampliar ou reduzir os efeitos da interpretação. A nova interpretação constitucional Como vimos, as interpretações gramatical, histórica, sistemática e teleológica constituem métodos da hermenêutica savignyana. Os métodos clássicos são aplicados de forma subjuntiva, sem valoração normativa e, por isso, tem maior potencial de gerar certeza e previsibilidade. Porém, o texto constitucional é permeado e envolto de normas de textura aberta ou princípios antagônicos que indicam respostas diversas para o mesmo problema, além da existência de conceitos jurídicos indeterminados. Nesse passo, no âmbito de uma Constituição repleta de princípios contraditórios (ainda que aparentes), a aplicação única da velha hermenêutica tornaria desnutrido o processo de interpretação constitucional. A lógica subsuntiva aplicada a partir de conceitos jurídicos fechados abstratamente formulados não se coaduna com as normas constitucionais feitas sob a forma de princípios, que possuem, portanto, baixa densidade normativa e alto teor de vagueza. É por isso que Luís Roberto Barroso demonstra que, mesmo no quadro da dogmática jurídica tradicional, já haviam sido: sistematizados diversos princípios específicos de interpretação constitucional, aptos a superar as limitações da interpretação jurídica convencional, concebida sobretudo em função da legislação infraconstitucional, e mais especialmente do direito civil. A grande virada na interpretação constitucional se deu a partir da difusão de 10
uma constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização. A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. 6 O intérprete deve superar antigas leituras e tentar elaborar outro padrão reconstruído a partir da análise do caso concreto decidendo. Isso se dá também porque a singularidade das normas constitucionais exige princípios e métodos distintos para sua interpretação. Nesse passo, ao lado do método jurídico ou hermenêutico clássico, surgem outros como o tópico-problemático, o hermenêutico concretizador, o científico espiritual e o normativo estruturante. Em suma, além da existência dos métodos clássicos de interpretação, que concebem uma atividade exegética de técnica de conhecimento mecânico de aplicação do texto constitucional, dada as especificidade das normas constitucionais e o aparecimento dos casos difíceis, exige-se a extensão da hermenêutica para além da aplicação subjuntiva. 6 BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 7. 11
Aspectos hermenêuticos que enfraquecem a concepção tecnoformal do direito A imprecisão e a abertura do texto constitucional, a possibilidade de colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia e a ocorrência de casos difíceis sem uma correspondente regulamentação jurídica são fatores que limitam a aplicação mecânica do direito, dentro de uma concepção tecnoformal, que só leva em consideração a letra da lei. Em consequência, podemos dizer que a insuficiência das fórmulas clássicas de interpretação se dá a partir desses obstáculos. Os avanços da dogmática constitucional pós-positiva superaram, nesse aspecto, a dogmática savignyana que muitas vezes se apresenta insuficiente para a solução de casos difíceis, mormente nas hipóteses de conflitos de princípios constitucionais de mesma hierarquia, onde não se pode aplicar o método subjuntivo-dedutivo. Não se quer afirmar que a nova interpretação constitucional suprimiu por completo a hermenêutica clássica. Nesse sentido, precisa a lição de Luís Roberto Barroso 7, verbis: Muitas situações ainda subsistem em relação às quais a interpretação constitucional envolverá uma operação intelectual singela, de mera subsunção de determinado fato à norma. Tal constatação é especialmente verdadeira em relação à Constituição brasileira, povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da vida. (...). Portanto, ao se falar em nova interpretação constitucional, normatividade dos princípios, ponderação de valores, teoria da argumentação, não se está renegando o conhecimento convencional, a importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas. (...) A ideia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição. Não importa em desprezo ou 7 Cf. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III. p. 7-8. 12
abandono do método clássico o subsuntivo, fundado na aplicação de regras nem dos elementos tradicionais da hermenêutica: gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Ao contrário, continuam eles a desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas e na solução de casos concretos. Relevante, mas nem sempre suficiente. No plano da interpretação constitucional, as avançadas construções teóricas de natureza pós-positiva devem assumir caráter subsidiário, sendo empregadas tão somente naquelas hipóteses em que as fórmulas hermenêuticas clássicas se mostrarem inaptas para a solução do caso concreto. Isto significa dizer por outras palavras que, no universo dogmático do direito constitucional contemporâneo, a hermenêutica clássica de racionalidade subjuntiva tem prioridade sobre a dogmática pós-positivista de racionalidade discursiva. As fórmulas hermenêuticas tradicionais concebidas por Savigny (métodos gramatical, histórico, sistemático e teleológico) continuam sendo relevantes nesses tempos de neoconstitucionalismo. Enfim, sem qualquer pretensão de esgotar o espectro temático atinente às fórmulas clássicas de interpretação constitucional, queremos apenas favorecer, nesse ponto, o entendimento de que a velha hermenêutica ainda é pertinente, muito embora nem sempre seja suficiente. As fórmulas hermenêuticas tradicionais concebidas por Savigny (métodos gramatical, histórico, sistemático e teleológico) continuam sendo muito importantes nesses tempos de neoconstitucionalismo, na medida em que a dimensão semântica do texto normativo entremostra ao intérprete os limites da interpretação constitucional. Ou seja, as teorias contemporâneas da argumentação jurídica e da teoria discursiva do direito não têm o condão de afastar por completo a hermenêutica tradicional, ao contrário, a aplicação da metódica de Savigny deve ser empregada com prioridade. 13
Os métodos clássicos não podem ser afastados e continuam a ser utilizados na maioria dos casos pelos intérpretes, desde que sejam considerados de fácil solução, caso contrário, é importante fazer uso de novos instrumentos hermenêuticos. A ideia de uma nova interpretação constitucional não importa abandono nem desprezo pelo método clássico. As avançadas construções teóricas de natureza pós-positivista devem assumir caráter subsidiário, sendo empregadas tão somente naquelas hipóteses em que as fórmulas hermenêuticas clássicas se mostrarem inaptas para a solução do caso concreto. Atividade proposta Com relação ao emprego das cotas raciais para a seleção dos ingressantes no ensino superior nas Universidades Públicas, pode o magistrado aplicar o método subjuntivo-dedutivo? Material complementar Para aprofundar seu conhecimento, leia a obra de LOUREIRO, M. F; CARNEIRO, M. F. Hermenêutica como Método de Aplicação do Direito Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2011. p. 35-50. Referências BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1996. 14
. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BERTI, Enrico. As razões de Aristóteles. São Paulo: Loyola, 1998. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002. GRODIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Unisinos, 2003. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Petrópolis: Vozes, 2002. 15
LOUREIRO, M. F; CARNEIRO, M. F. Hermenêutica como Método de Aplicação do Direito Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2011. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenêutica e direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. PALMER, Richard. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1999. PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica jurídica e concretização judicial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 16
Exercícios de fixação Questão 1 A hermenêutica e a interpretação têm servido de objeto de estudo de doutrinadores estrangeiros como nacionais. É certo que o jurista Carlos Maximiliano trata sobre o tema. Pode-se afirmar com apoio no magistério de Carlos Maximiliano que: a) Hermenêutica e interpretação são palavras sinônimas. b) Hermenêutica e interpretação são diferentes, sendo que hermenêutica é prática da interpretação. c) Hermenêutica e interpretação são diferentes. A Interpretação é aplicação da hermenêutica. d) Hermenêutica e interpretação são semelhantes, sendo que a Interpretação é a teoria científica da arte hermenêutica. Questão 2 No que se refere à chamada interpretação clássica do direito, podemos afirmar que: a) Permanece sendo, nos dias atuais, o modo próprio de se interpretar o direito. b) Está completamente superada não sendo mais levado em conta, no processo hermenêutico, qualquer de suas tradicionais dimensões (literal, lógico, sistemático, histórico ou teleológico). c) Por não possuir mecanismos capazes de gerar uma interpretação adequada ao mundo hodierno, em alguns casos, deve ceder espaço para uma lógica discursiva de interpretação, mais condizente com as necessidades do mundo contemporâneo. d) Reconhece a principiologia pós-positivista como método fundante para o processo hermenêutico. 17
Questão 3 São elementos ou critérios utilizados na interpretação clássica, EXCETO: a) Principiologia pós-positivista. b) Literal ou gramatical. c) Histórico. d) Sistemático. Questão 4 No que se refere à chamada interpretação clássica do direito, podemos afirmar que: I. as fórmulas hermenêuticas tradicionais concebidas por Savigny (métodos gramatical, histórico, sistemático e teleológico) continuam sendo relevantes nesses tempos de neoconstitucionalismo. II. as teorias contemporâneas da argumentação jurídica e da teoria discursiva do direito negam por completo a hermenêutica tradicional. III. O método subsuntivo-dedutivo permanece sendo o único método aplicável na busca pela melhor aplicação da norma. IV. a insuficiência da velha hermenêutica acabou por reforçar a necessidade de instrumentos hermenêuticos avançados para desvelar os limites das normas constitucionais principiológicas, abertas e conflitantes entre si. Estão corretas as seguintes assertivas: a) ( ) I e II. b) ( ) II e III. c) ( ) III e IV. d) ( ) I e IV. 18
Questão 5 Os métodos clássicos conformam o que se chama de racionalidade subsuntiva de aplicação do direito. Assim, é CORRETO afirmar que: a) Têm maior potencial para gerar a certeza e a previsibilidade do fenômeno jurídico. b) Têm prioridade sobre a dogmática pós-positivista de racionalidade lógica e ordinária. c) Não têm prioridade sobre a dogmática pós-positivista de racionalidade discursiva. d) Não têm maior potencial para gerar a certeza e a previsibilidade do fenômeno jurídico. Questão 6 Leia o trecho abaixo: Uma das conferências que assisti em um ainda recente congresso versava sobre a distinção entre os métodos de interpretação, gramatical, teleológico etc. De repente percebi que quem palestrava tinha mais de duzentos anos, um autêntico morto sem sepultura, fazendo ressoar o Bolero, de Ravel... A partir dessa passagem do ex- Ministro do STF Eros Grau, podemos afirmar que são motivos que comprovam a insuficiência da hermenêutica clássica, EXCETO: a) A imprecisão e a abertura do texto constitucional. b) A completude do direito. c) A possibilidade de colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia. d) A ocorrência de casos difíceis sem uma correspondente regulamentação jurídica. 19
Questão 7 A doutrina pacificou o entendimento no sentido de que as pretensões axiológicas encontradas na Constituição merecem para uma melhor concretização o emprego de nova interpretação constitucional. Tendo em vista esta constatação, é CORRETO afirmar que: a) Afasta-se definitivamente a subsunção tradicional. b) Os métodos de interpretação tradicional sucumbiram ao ponto de ser plenamente substituídos pelas modernas teorias da argumentação jurídica. c) Apesar das insuficiências contemporâneas da hermenêutica clássica, há que se compreender que esta ainda tem seu espaço na interpretação constitucional contemporânea. d) Em todas as situações concretas, o método clássico será empregado pelo jurista constitucional. Questão 8 Leia o trecho abaixo de autoria de Luís Roberto Barroso: O pós-positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. (..) a nova hermenêutica e a ponderação de interesses são componentes dessa reelaboração teórica, filosófica e prática que fez a travessia de um milênio para o outro. (...) O novo direito constitucional brasileiro (...) foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da Constituição; b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional. (Cf. A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 47). 20
Analise as seguintes afirmativas: I. A dogmática jurídica positivista é a doutrina do principialismo que atribui força normativa aos princípios constitucionais. II. A dogmática pós-positivista desloca para o epicentro do sistema jurídico a dignidade da pessoa humana e a força normativa dos princípios. III. A mundividência do paradigma positivista era limitada porque acreditava na crença inabalável de que a cientificidade do direito vinha de sua sistematização intrínseca, ou seja, da norma posta pelo legislador democrático. IV. Dentre outras, são características da dogmática jurídica pós-positivista: a aplicação mecânica da lei, a pretensão de completude do direito, o legalismo normativista estrito e a neutralidade do intérprete. Somente é CORRETO o que se afirma em: a) ( ) I e III. b) ( ) II e III. c) ( ) III e IV. d) ( ) I, II e IV. Questão 9 Sobre a interpretação constitucional, assinale a assertiva INCORRETA: a) As avançadas construções teóricas de natureza pós-positivista devem assumir caráter subsidiário, sendo empregadas tão somente naquelas hipóteses em que as fórmulas hermenêuticas clássicas se mostrarem inaptas para a solução do caso concreto. b) Não há limites ao intérprete para a aplicação das modernas técnicas pós-positivistas. c) Nosso modelo de Estado Democrático de Direito dá albergue a variáveis axiológicas contraditórias e abertas, cuja interpretação deve ser feita mediante processo de ponderação de valores. 21
d) As interpretações gramatical, histórica, sistemática e teleológica constituem métodos da hermenêutica savignyana. Questão 10 Em relação à interpretação clássica do Direito, analise as afirmativas abaixo: I. O intérprete deve superar antigas leituras e tentar elaborar um outro padrão reconstruído a partir da análise do caso concreto decidendo. II. A interpretação clássica do Direito é considerada fechada e baseada na abstração dos textos normativos. III. A interpretação clássica é atualmente considerada satisfatória, já que os operadores do Direito devem somente compreender, interpretar e aplicar o Direito dentro dos limites da ordem jurídica vigente. IV. Representa o fenômeno jurídico em sua complexidade e é analisada a partir de uma abertura de horizontes, de caráter ontológico. Somente é CORRETO o que se afirma em: a) ( ) II. b) ( ) I e II. c) ( ) III e IV. d) ( ) I, II e IV. 22
Atividade proposta A resposta desse hard case somente pode ser encontrada com o subsídio da nova hermenêutica constitucional, pois o intérprete encontra-se diante de normas abstratas que exigem um maior esforço interpretativo na solução do caso concreto. Dessa forma, o pós-positivismo jurídico irá orientar o magistrado a construir com base na justiça, equidade e moral a melhor solução. Para aprofundar o conhecimento, verificar as decisões proferidas pelo STF na ADPF 186-2, no Recurso Extraordinário 597.285/RS e na ADI 3.197/RJ. Exercícios de fixação Questão 1 - C Justificativa: A hermenêutica é a teoria da interpretação das leis, ou seja, método genérico e científico da arte de interpretar. Não se confunde com a interpretação que corresponde o processo concreto por meio do qual o intérprete aplica os princípios, instrumentos e fórmulas preconizadas pela hermenêutica. Questão 2 - C Justificativa: Pela existência de casos difíceis, permeados de valores, a interpretação clássica deve dividir espaço com outros métodos. Questão 3 - A Justificativa: Apenas no caso são critérios clássicos de intepretação o literal ou gramatical, o histórico e o sistemático. A principiologia pós-positivista auxilia a nova intepretação constitucional. 23
Questão 4 - D Justificativa: Os métodos clássicos não podem ser afastados e continuam a ser utilizados na maioria dos casos pelos intérpretes, desde que sejam considerados de fácil solução, caso contrário, é importante fazer uso de novos instrumentos hermenêuticos. Questão 5 - A Justificativa: Os métodos clássicos são aplicados de forma subjuntiva, sem valoração normativa e, por isso, têm maior potencial de gerar certeza e previsibilidade. Questão 6 - B Justificativa: O texto constitucional é permeado e envolto de normas de textura aberta ou princípios antagônicos que indicam respostas diversas para o mesmo problema, além da existência de conceitos jurídicos indeterminados. Questão 7 - C Justificativa: Embora não se considere necessário que o intérprete formule juízo de valor e desempenhe atividade criativa na utilização dos métodos clássicos de interpretação, ele continua a resolver casos considerados fáceis. Questão 8 - B Justificativa: A ideia de uma nova interpretação constitucional não importa abandono nem desprezo pelo método clássico. Isso somente é possível a partir de uma perspectiva neoconstitucional, na qual a dogmática póspositivista dá importância ao princípio da dignidade da pessoa humana e força normativa aos princípios. Questão 9 - C 24
Justificativa: A possibilidade de o intérprete valorar o texto da norma não significa que a ele se dê um cheque em branco. Há um sentido do texto como limite à atuação criativa ou corretiva do intérprete. Questão 10 - A Justificativa: A interpretação clássica baseia-se na aplicação do método subjuntivo. Atualizado em: 16 set. 2015 25