Questões relevantes do direito penal tributário no Brasil Daniel Mariz Gudiño Colocação das questões Exaurimento da via administrativa:é necessário que o processo administrativo fiscal seja exaurido, com a constituição definitiva do crédito tributário, para que a denúncia seja proposta? Extinção da punibilidade e suspensão da pretensão punitiva:para que a haja a extinção da punibilidade ou a suspensão da pretensão punitiva do Estado, basta efetuar o pagamento do crédito tributário ou pleitear o seu parcelamento a qualquer tempo? 1
Exaurimento da via administrativa Bem jurídico tutelado pelo Direito Penal Tributário (cf. Martínez Buján-Pérez): Arrecadação tributária (concepção patrimonialista) Função social do tributo (concepção funcional) Adotando-se a primeira concepção: o crédito tributário precisa estar definitivamente constituído para que ação penal possa ser ajuizada Modalidades de constituição definitiva do crédito tributário: (a) lançamento sem impugnação, (b) decisão administrativa irrecorrível em desfavor do sujeito passivo da obrigação tributária, e (c) confissão de dívida no contexto de parcelamentos tributários Adotando-se a segunda concepção: a prática de ato que seja potencialmente danoso à ordem tributária legitima o ajuizamento imediato da ação penal Posição do STF Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. (precedente de origem: Habeas Corpus 81.611/DF) Quando a denúncia engloba outros crimes, que não sejam contra a ordem tributária (crimes autônomos) ou o sejam, porém, capitulados no art. 2º (crimes formais ou de mera conduta), o prosseguimento da ação penal independe do processo administrativo fiscal (cf. Habeas Corpus96.324/SP, Embargos Declaratórios no Recurso em Habeas Corpus90532, Habeas Corpus89739/PB, Habeas Corpus84423/RJ, Habeas Corpus84223/RS, Habeas Corpus 85949/MS) O caso do Habeas Corpus108037/ES: exaurimento da via administrativa antes da sentença condenatória na ação penal não se contrapõe à SV 24 2
Extinção e suspensão da punibilidade Histórico legislativo Lei 4.729/65, art. 2º; Decreto-Lei 157/67, art. 18; Decreto-Lei 1.060/69, arts. 4º, parágrafo único, e 5º; Lei 6.910/81, art. 1º; Lei 8.137/90, art. 14; Lei 8.383/91, art. 98; Lei 8.696/93, art. 3º; Lei 9.249/95, art. 34; Lei 9.430/96, art. 83; Lei 9.964/00, art. 15, 3º; Lei 10.684/03, art. 9º; Lei 11.941/09, arts. 68 e 69; Lei 12.382/11, art. 6º. Mudanças legislativas: apenas quanto ao momento do pagamento/parcelamento para efeito de extinção da punibilidade/suspensão da pretensão punitiva do Estado Posição do STF Durante a vigência da Lei 10.684/03, o parcelamentopoderia ser requerido mesmo após o recebimento da denúncia para suspender a pretensão punitiva do Estado, desde que fosse apresentada prova do pagamento da primeira parcela (cf. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 462790/RS, Habeas Corpus 85048/RS, Ação Penal 516/DF) O pagamentoou o parcelamentodo tributo somente é admitido para extinguir a punibilidade da conduta ou suspender a pretensão punitiva do Estado, se o mesmo ocorrer antes do recebimento da denúncia (cf. Habeas Corpus 101754/PE, Agravo Regimental no Inquérito 1169/DF) O caso do Habeas Corpus116828/SP (coexistência normativa): a Lei 12.382/11, que regrou a extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário, não afetou o disposto no 2º do art. 9º da Lei 10.684/03 3
Considerações finais Exaurimento da via administrativa Atualmente o Brasil adota posição híbrida quanto ao bem jurídico tutelado pelo direito penal tributário, uma vez que o exaurimento da via administrativa só é requerido para crimes contra a ordem tributária qualificados como materiais ou de resultado O Ministério Público pode optar por aguardar o exaurimento da via administrativa para propor a denúncia com uma pena mais severa, se for confirmada a supressão ou redução de tributo (reclusão), ou fazê-lo independentemente do desfecho administrativo com uma pena mais branda (detenção) Considerações finais Extinção da punibilidade/suspensão da pretensão punitiva Aplicável apenas a crimes materiais, pois o pagamento e o parcelamento pressupõem a preexistência de um crédito tributário definitivamente constituído Com a edição da Lei 12.382/11, o STF voltou a adotar uma postura mais patrimonialista no sentido de aceitar o pagamento a qualquer tempo como causa de extinção da punibilidade dos crimes tributários, exceto quando o tributo for objeto de parcelamento Em situações de parcelamento, a extinção da punibilidade e a suspensão da pretensão punitiva dependem da atuação do sujeito passivo antes do recebimento da denúncia 4
DANIEL MARIZ GUDIÑO daniel@gudino.com.br Gudiño Advogados Rua da Assembléia 92, 18º andar, Centro, Rio de Janeiro, RJ 20011-000 Office: + 55 21 3553-4003 Mobile: +55 21 98649-3333 www.gudino.com.br 5