Resumo DIREITO PENAL

Resumo DIREITO PENAL Antijuridicidade - continuação: 1. Exercício Regular de Direito: Há duas abrangências sobre o assunto: a) doutrina antiga: adotava a teoria unitária, de acordo com a qual o exercício regular de direito é excludente só de antijuridicidade. Havia essa única visão. b) visão atual: adota-se uma teoria diferenciadora. Em regra, o exercício regular de direito exclui a tipicidade, excepcionalmente, é questão de antijuridicidade. Isso porque quem exerce direito cria riscos permitidos; logo, não há desaprovação da conduta, nem tipicidade. 2. Estrito Cumprimento de Dever Legal: Para a doutrina antiga, trata-se de excludente de antijuridicidade. Para a doutrina moderna, é excludente de tipicidade com base em dois fundamentos, quais sejam: a) tipicidade conglobante de Zaffaroni: se há uma norma que determina uma conduta, não pode ser proibida por outra norma; b) quem cumpre dever legal não cria riscos proibidos. Assim, não há desaprovação da conduta, faltando primeiro requisito da tipicidade material. Logo, não há fato típico. 3. Consentimento do ofendido (ou da vítima): O consentimento do ofendido tem relevância penal nas seguintes hipóteses: a) O consentimento do ofendido pode ser excludente da tipicidade formal quando o tipo legal exige o dissentimento da vítima. Exs.: estupro, art. 150 do CP; b) Pode ser excludente da tipicidade material ou normativa. Isso ocorre quando o bem jurídico é disponível e a vítima dá o consentimento válido antes ou durante a infração. Para a doutrina antiga, trata-se de causa excludente da antijuridicidade; para a nova doutrina, é excludente de tipicidade material porque, quando a vítima consente, não há riscos proibidos. Exemplos de bens jurídicos disponíveis: patrimônio e honra; c) O consentimento da vítima como excludente da antijuridicidade se dá quando houver um contexto justificante (ex.: extração de um rim para ajudar um irmão, para melhorar a qualidade de vida de um parente que está fazendo hemodiálise. A extração para venda do órgão não é permitida). Observe-se que o que distingue a tipicidade da antijuricidade é a necessidade de que o juiz faça uma ponderação de bens na antijuridicidade; d) Ainda, o consentimento da vítima pode configurar causa de diminuição de pena. Nesta hipótese não há exclusão de crime, mas diminui a pena. - 1

Ex.: Eutanásia. A jurisprudência antiga não exclui a ocorrência do homicídio, mas o transforma em homicídio privilegiado (homicídio com diminuição de pena). Há, no entanto, novas posições sobre o assunto. O professor Luiz Flávio Gomes, por exemplo, entende que não há tipicidade na hipótese (cuidado: teoria muito avançada). 4. Do Excesso das Causas Justificantes: artigo 23, parágrafo único, CP. A doutrina alemã distinguiu 4 modalidades de excesso: a) Excesso crasso: trata-se do excesso grosseiro. Ocorre quando desde o princípio o agente já atua completamente fora do direito. Ex.: quitandeiro dispara uma arma de fogo contra uma criança que rouba uma laranja. Solução penal: responde pelo crime cometido normalmente. b) Excesso extensivo (ou excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão, ou seja, a agressão injusta não existe, foi apenas sugerida, anunciada vagamente. Ex.: A que fala para B que, no próximo ano bissexto, vai matá-lo. Não existe legítima defesa preventiva em Direito Penal. Solução penal: o agente responde pelo crime normalmente. c) Excesso intensivo: ocorre quando o agente inicialmente age dentro do direito e só depois é que intensifica sua reação e passa a atuar em excesso. Diferencia-se do extensivo porque, no excesso intensivo, há uma parcela juridicamente perfeita na conduta. c.1) Espécies de excesso: O excesso intensivo pode ser: - doloso; - culposo; - exculpante. Excesso intensivo doloso, também chamado intencional. Ocorre quando o agente se excede propositadamente. Solução penal: responde por crime doloso, observando-se que a responsabilidade dolosa é somente para a conduta que excedeu, pois, num primeiro momento, era de direito. Excesso intensivo culposo: ocorre quando o agente atua em razão de um erro vencível, ou seja, há má avaliação da realidade fática, acabando por ocasionar uma ação desnecessária por má percepção dos fatos. Ex.: agente avaliou mal a situação porque a outra pessoa se mexeu. Ele pensa que ela não foi devidamente atingida e dispara mais cinco disparos contra ela. Solução penal: responde pela pena do crime culposo, se previsto o crime em lei (na verdade, vislumbra-se, na hipótese, culpa imprópria). Outro exemplo de culpa imprópria: dono da casa que atira no guarda noturno, pensando se tratar de bandido, sendo o erro cometido por ele plenamente vencível. Recordando: Culpa imprópria: crime doloso com a pena do crime culposo. Excesso exculpante (ou excludente da culpabilidade): ocorre quando o agente atua em erro invencível, ou seja, qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias agiria da mesma forma. O agente atua por medo, susto ou confusão mental (elementos estes que a doutrina alemã denomina medo astênico). Ex.: pessoa que está em local ermo e escuro, - 2

a noite, e é atacada por trás por um vulto. Como o vulto ainda se mexeu, ela atira mais cinco vezes, no instinto de preservação de sua vida. Quando vai verificar, tratava-se de uma criança de 11 anos. Solução penal: a exculpante exclui a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (legítima defesa subjetiva). O excesso exculpante não está previsto no CP, somente no CPM. Mesmo não estando previsto no Código Penal, é aplicável, porque a inexigibilidade de conduta diversa é causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Recordando: Legítima defesa putativa: legítima defesa imaginária. d) Excesso acidental: ocorre quando o agente reage moderadamente, mas por força de um acidente ou condição pessoal do agressor, este vem a sofrer lesão mais grave que a que eu causei. Ex.: dei um soco em uma pessoa em minha defesa. Essa pessoa cai, bate a cabeça acidentalmente e morre. Solução penal: o agente não responde pelo excesso acidental. Nos casos de excesso, cabe indenização civil, salvo a acidental (pode se discutir, mas, normalmente, o réu não responde pelo excesso), porque nenhum excesso é justificante no âmbito civil, trabalhista, administrativo, etc. PROCESSO PENAL PROVAS 1. Conceito: Provar: é demonstrar a verdade de um fato. Prova: é tudo quanto possa constitucional, legal e judicialmente comprovar a veracidade de um fato. 2. Destinatários: todas as pessoas que no processo devem formar sua convicção: juiz, promotor, delegado, etc. 3. Finalidade: formar a convicção do julgador. 4. Objeto de prova: são os fatos ou afirmações que devem ser provados. Além do fato narrado, no processo penal devem ser provados: (i) os costumes. Ex.: índia de 13 anos que teria sido supostamente estuprada por um membro da tribo, quando, na verdade, se trata de tradição indígena. Foi provado que se tratava de um costume e o réu foi absolvido. Princípio da adequação social. Conduta tolerada, aceita naquele agrupamento. Falta tipicidade material; (ii) regulamentos; (iii) portarias; (iv) direito estrangeiro; (v) direitos estaduais; - 3

(vi) direitos municipais. Fato não contestado em processo penal precisa ser provado. Aliás, todos os fatos devem ser provados. Não existe confissão presumida ou ficta no processo penal (diferentemente do que ocorre no processo civil). Não precisam ser provados: - fatos notórios; - presunções legais absolutas (presunção iuris et de iure, em oposição à presunção juris tantum); - fatos axiomáticos (aqueles fatos intuitivos, óbvios. Ex.: a morte da pessoa cuja ossada foi encontrada); - fatos inúteis ou impertinentes. 5. Sujeitos da Prova: são os responsáveis pela sua produção. 6. Fonte de Prova: é tudo que indica algum fato ou afirmação a serem provados (exs.: a denúncia, o interrogatório). 7. Forma de Prova: modo pelo qual a prova é produzida, podendo ser: - oral; - documental; - material. 8. Meio de Prova: é tudo que possa comprovar o fato. O CPP catalogou vários meios de prova. Há, ainda, fora dele, outros meios admitidos como, por exemplo, a interceptação telefônica. 9. Elementos de Prova: são as afirmações e os fatos comprovados (e que influenciam na convicção do juiz). 10. Classificação das Provas: a) quanto ao objeto: - diretas: são aquelas que se referem diretamente ao fato; - indiretas: referem-se indiretamente aos fatos, são as famosas provas indiciárias. b) quanto à forma: - oral: são as provas testemunhais; - documental: é a prova escrita; - material: é o conjunto de todos os objetos que comprovam o fato (ou apenas um objeto). Exs.: a faca, o pedaço de pau, etc. 11. Princípios relacionados à prova: I Princípio da verdade real: ou princípio da verdade material. O que importa para o processo é a verdade dos fatos. II Princípio da liberdade de provas: em tese, ou seja, em princípio, qualquer meio de prova é válido para mostrar a verdade. Trata-se de princípio relativo, ou seja, o direito à prova tem limites, tem vedações. Não se pode provar a qualquer preço. - 4

Em verdade, vigora mesmo o princípio da verdade processual, não seria bem uma verdade real, em face dessas limitações existentes à produção das provas (exs.: vedação às provas ilícitas; no Tribunal do Júri, não podem ser utilizadas provas que não foram juntadas com pelo menos 3 dias de antecedências; nas alegações finais do júri, também não podem ser juntados documentos). III Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas (ou princípio da inadmissibilidade das provas obtidas pro meios ilícitos). III - a) Prova ilícita: é a prova que viola regra de direito material (exs.: confissão mediante tortura, furto de fotografias no escritório, interceptação telefônica sem ordem judicial). Difere-se da prova ilegítima, porque esta viola regra de direito processual (exs.: padre que vai a juízo contar o que ouviu sobre a confissão, advogado que vai a juízo falar sobre o que ouviu em seu escritório). Existe prova ilícita e ilegítima ao mesmo tempo, chamadas provas mistas. A CRFB/88 cuida de regrar as provas ilícitas (art. 5º, LVI), cabendo ao CPP regular as provas ilegítimas pelo sistema de nulidades. Diferenciam-se, portanto, os sistemas da inadmissibilidade para as provas ilícitas e sistema de nulidade para as provas ilegítimas. No primeiro sistema, a prova sequer pode ser juntada aos autos, enquanto que, para o sistema de nulidades, a prova é juntada, permanece nos autos, mas é declarada nula. Ponto comum dos sistemas: ambas as provas não valem juridicamente. Exceções: há casos, no entanto, em que, embora ilícita ou ilegítima, a prova é admissível. É o caso de prova ilícita pro reo. Tal aceitação fundamenta-se no princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade). A prova ilícita pode, para beneficiar o réu, ser admitida. Princípio da presunção de inocência pesa mais no caso. Em contrapartida, não se admite prova ilícita pro societat. No Brasil, esta é a única exceção. O Direito Americano, no entanto, prevê, ainda, a exceção da boa fé. De acordo com esta exceção, se o policial ignorava a ilicitude da prova e agiu de boa-fé, a prova é válida. III - b) Provas ilícitas por derivação: regidas pela teoria dos frutos da árvore envenenada. Criada pela corte norte americana em 1920. Segundo este princípio, tudo que deriva da prova ilícita também será ilícito. É teoria adotada pelo STF. Exemplo: Interceptação telefônica ilícita x drogas apreendidas em decorrência dessa interpretação: tal apreensão também é ilícita. Exceções à inadmissibilidade das provas derivadas (ou seja, hipóteses em que apesar de derivada de outra prova ilícita, a prova será admitida): - prova ilícita derivada pro reo : princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade); - exceção da fonte independente: se existe fonte de prova independente, ou seja, se há uma prova que por si só leva à condenação, apesar de existir uma prova derivada, a condenação é possível; - exceção da descoberta inevitável: quando a descoberta do fato era, de qualquer forma, inevitável, a prova é válida. - 5

- contaminação expurgada: (ilustração da hipótese: três agentes. Autor é torturado e confessa = prova ilícita. Partícipe também preso é presumido culpado pela confissão = prova derivada. Terceiro agente, co-autor, que não havia sido preso, apresenta-se espontaneamente e confessa = prova lícita que expurga a ilicitude das duas primeiras. Logo, prova válida). III c) Contaminação do Juiz: Poder-se-ia cogitar de possível contaminação do juiz que toma contanto com prova ilícita? O CPP não cuida da matéria quando trata das hipóteses de suspeição. O professor Luiz Flávio Gomes entende, no entanto, que seria uma tese sustentável sim, pois, se o juiz decide sobre essa prova, ele tomou contato com ela e formou uma convicção. Logo, estaria também contaminado, pelo que seria possível alegar sua suspeição. Ressalte-se: não há base legal para que o juiz no caso concreto seja retirado com esse fundamento. IV Princípio da presunção de inocência (ou não culpabilidade): todo réu é presumido inocente. Sendo assim, não precisa provar sua inocência. Pelo que se conclui que o ônus da prova no processo penal recai sobre a acusação. Não confundir com a titularidade da prova, que é de ambas as partes. Em princípio, o ônus da prova de uma excludente de antijuridicidade cabe ao réu, já que, em se tratando de tese de defesa, cabe a ela fazer sua prova, mas é de interesse do próprio juiz e do Ministério Público a busca pela verdade real, porque in dubio pro reu. V Princípio da busca da verdade pelo Juiz: para se explicar este princípio, é preciso saber da existência de dois sistemas, quais sejam, acusatório e inquisitivo. Pelo sistema inquisitivo, o juiz pode ter iniciativa na produção de todas as provas. No sistema acusatório, vigente no Brasil, separam-se as funções de acusar, defender e julgar. Este sistema biparte-se em: - sistema acusatório puro, inflexível: tem a característica de o juiz ser totalmente inerte, não tomando qualquer iniciativa na produção de provas; - sistema acusatório flexível: é o que vigora no Brasil e tem por característica o juiz tomar iniciativa na produção de provas em caráter complementar (art. 156 do CPP). Exceções ao sistema acusatório inquisitivo: hipóteses em que o juiz poderá investigar amplamente os fatos: - quando juiz investiga outro juiz; - em casos de foro por prerrogativa de função (exceto para os integrantes do Ministério Público, dado que a investigação é do próprio Ministério Público). Atente-se, ainda, para os seguintes casos em que o juiz está proibido de investigar: crimes organizados (ADIN 1570) e falimentares. VI Princípio da legalidade: provas têm que estar previstas em lei. No Processo Penal, admite-se analogia, inclusive em matéria probatória. VII Princípio da moralidade da prova: exigência de uma prova moralmente válida. Não pode haver enganos, clandestinidade. VIII Princípio da auto- responsabilidade das partes: por este princípio, as partes assumem as conseqüências de suas atividades ou inatividade na produção das provas. - 6

IX Princípio da comunhão das provas: uma mesma prova produzida pode ser aproveitada pela outra parte. X Princípio da imediatidade e oralidade: a prova válida é produzida perante o juiz e, via de regra, oralmente. XI Princípio da identidade física do juiz: não vigora no processo penal pátrio. O juiz que toma contato com as provas pode não ser o mesmo que sentenciará a causa. XII - Princípio da paridade probatória: partes têm que ter o mesmo direito de produzir provas. 12. Outras considerações: Valor da prova policial: em regra, só vale para fundamentar a peça acusatória. Mas as provas periciais, por exemplo, possuem valor judicial; logo, serão admitidas em juízo. Mínima atividade probatória em juízo: a prova que leva a condenação deve ser também produzida em juízo porque somente nele é que se observa o princípio do contraditório, da ampla defesa e da igualdade probatória. Prova emprestada: só terá valor probatório se produzida contra o mesmo réu e se ele teve direito ao exercício do contraditório. Prova não contraditada é imprestável. Incriminação de co-réu: o problema aqui é a ausência de contraditório. Na velha jurisprudência, entendia-se que, se a incriminação estivesse amparada por outras provas, seria válida. No entanto, uma visão constitucional não aceita este argumento, impondo que prova sem observância do contraditório é prova inválida. Prova incriminadora: a prova produzida em juízo não pode ser dúbia, porque in dubio pro reo. Logo, para que a prova seja suficiente a afastar a presunção de inocência do acusado, ela deve ser incriminadora. Indicação bibliográfica Direito penal parte geral introdução. Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2004, 2ª edição. Direito processual penal. Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2005. - 7