O EFEITO TRANSLATIVO NOS RECURSOS 1 CONCEITO DE EFEITO TRANSLATIVO O efeito translativo tem origem no Princípio Inquisitório 1 diferentemente do efeito devolutivo que tivera origem no Princípio Dispositivo 2. Para o Professor Nelson Nery Júnior, o efeito devolutivo ao ultrapassar sua extensão assinala efeito autônomo denominado de efeito translativo 3. Quando o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contrarrazões do recurso nesse caso não se pode falar em julgamento extra, ultra ou citra petita ter-se-á o efeito translativo. Isso ocorre nas questões de ordem pública, as quais devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão. 4 Nesse sentido, entende-se que o efeito translativo consiste na apreciação pelo juízo ad quem conhecer de ofício matérias de ordem pública não arguidas pelas partes, exemplo é o exposto no art. 267, 3º e art. 301, 4º do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC), in verbis: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) 3 o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. (...) Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: 4 o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. Essas questões, ainda que não apreciadas pelo juízo a quo, ficam 1 O princípio inquisitivo caracteriza-se pela liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento, para que ele possa assim descobrir a verdade real dos fatos independente das partes e de suas vontades. 2 O princípio dispositivo caracteriza-se por atribuir as partes toda à iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso, portanto a função do juiz no processo passa a ser de mero espectador 3 Nery Júnior, Nelson. Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 415. 4 Nery Júnior, Nelson. Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 415. 1
transferidas ao tribunal destinatário do recurso, porquanto o efeito translativo extraído da norma infralegal. No entanto, há quem sustente que a norma supracitada possui característica de efeito devolutivo, notadamente no que tange a sua profundidade (dimensão vertical), a qual tem o condão de levar ao conhecimento do órgão julgador todas as questões e fundamentos, mesmo que não impugnados pelo recorrente. 5 Nesse sentido, Luiz Orione Neto entende que se trata de efeito devolutivo não somente por ter sua gênese no Princípio Dispositivo, mas, também, no Princípio Inquisitório no que tange a manifestação em relação às questões que podem ser conhecidas de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição. 6 Portanto, o efeito translativo é o poder dado ao juiz na instância recursal, por força de lei para examinar de ofício as questões de ordem pública não sustentadas pelas partes, sendo que isso se dá em virtude do Princípio Inquisitório e não pelo Princípio Dispositivo, do qual é corolário o efeito devolutivo. 2 EFEITO TRANSLATIVO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS Em se tratando de Recurso Especial, apenas dois efeitos são visivelmente perceptíveis: o devolutivo e o suspensivo. Contudo, nasce no estudo jurídico a necessidade de verificar a possibilidade da aplicação do efeito translativo a esses recursos. Quanto à admissão do efeito translativo ao recurso especial, é necessário salientar que o processo civil se alicerça basicamente em dois princípios: o do dispositivo e o da inércia. Assim, como regra geral, é o recorrente que restringe a finalidade da sua razão de inconformismo, mencionando expressamente quais são os conflitos a serem reexaminados pelo órgão revisor. 5 Nesse sentido Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, 11. ed. p. 523 e Flávio Cheim Jorge, Teoria Geral dos Recursos Cíveis. p. 253 6 ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cíveis. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 130. 2
Barbosa Moreira ensina que o efeito devolutivo deve ser interpretado por sua extensão (horizontal) e profundidade (vertical) 7. Todavia, o efeito translativo, não se confunde com o efeito devolutivo pela profundidade, pois enquanto este último reside na possibilidade de exame de todos os elementos do processo, aquele trata tão-somente das matérias de ordem pública. Ocorre que a translação dessas questões ao juízo ad quem está autorizada nos art. 515, 1º e 2º e art. 516 do CPC 8. A translatividade do recurso é também efeito natural, visto que cabe ao Judiciário a obrigação de prolatar decisório sobre o suscitado; entretanto, para decidir, tem o órgão revisor de verificar nos autos se restou alguma questão de ordem pública a ser analisada. O efeito translativo atua de forma que o juízo possa analisar em cada caso se foram atendidas algumas exigências de ordem processual para que se possa produzir um resultado juridicamente válido. Nesse sentido, verifica-se que o efeito translativo atua em relação às matérias de ordem pública no aspecto processual e não no aspecto material. Em relação ao Recurso Extraordinário, a súmula 356 do STF 9, é embaraço ao efeito translativo suscitado a partir do art. 267, 3º e art. 301, 4º, CPC. No Recurso Extraordinário, as situações previstas no art. 301 do CPC só podem ser reapreciadas se forem objeto de prequestionamento necessário e decisão anterior, porque tais questões são de natureza pública. Esse é o entendimento para não aplicar o efeito translativo aos recursos excepcionais. Argumenta-se que tais apelos, por serem de fundamentação vinculada, 7 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003. v. V. 8 Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. 1 o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. 2 o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas. 9 Súmula 356. O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. 3
não permitiriam o controle de questões de ordem pública não prequestionadas, só admitindo o controle objetivo da Constituição e da legislação federal que tiverem sido prequestionadas no juízo a quo. 10 Esse é o entendimento do professor Marinoni 11 que afirma: Vale dizer que os tribunais superiores, no exame dos recursos especial e extraordinário, não podem examinar questões de ordem pública, salvo se tiverem sido prequestionadas no julgamento recorrido. No mesmo sentido, Alexandre Freitas Câmara 12 ensina: A impossibilidade de conhecer de questões que não tenham sido objeto de decisão expressa pelo órgão a quo impede, até mesmo, que o STJ e o STF, quando do julgamento dos recursos aqui considerados, apreciem questões de ordem pública que poderiam ser examinadas de ofício (como as condições da ação e os pressupostos processuais), mas que não tenham sido alvo de prequestionamento. Além de o prequestionamento ser objeto de justificativa, há de se observar o expresso na Carta Constitucional, no art. 102, III, que suscita causas decididas em única ou última instância, o que não ocorreria quando o acórdão de 2ª instância nada dissesse sobre as matérias de ordem pública de natureza processual. Pelo exposto, defende-se que o prequestionamento só teria relevância no momento do juízo de admissibilidade e que após o tribunal superior ter o conhecimento do recurso, este ficaria livre para aplicar o direito, inclusive matérias de ordem pública que não foram prequestionadas. Sendo assim, não seria admissível a aplicação dos dispositivos colacionados do CPC (art. 267, 3º e art. 301, 4º), uma vez que os vícios relativos às matérias de ordem pública foram analisados nos recursos excepcionais, porque, desse modo a Constituição estaria a exigir manifestação expressa na decisão recorrida. Por outro lado, parte da doutrina entende que vencido o juízo de 10 AGUIAR, Filipe Silveira; LEAL, Pedro Henrique Peixoto. Efeito translativo nos recursos extraordinários. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1455, 26 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10016>. Acesso em: 03 de junho de 2009. 11 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5 a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 574. 12 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil v. II. 8 a ed. São Paulo: Lumen Juris, 2004. 4
admissibilidade, os tribunais poderiam conhecer das matérias de ordem pública, ainda que não decididas pela decisão recorrida. Contudo, a tese que se perfilha tanto na doutrina como na jurisprudência é a de não ser cabível a aplicação do efeito translativo nos recursos excepcionais, porque esses recursos são baseados em características próprias assinaladas na Constituição. O principal argumento de que se valem os autores que negam a possibilidade de se aplicar o efeito translativo no âmbito dos recursos extraordinários lato sensu é a sua regência que se encontra na Carta Magna e consoante isso, não há previsão para superar esses requisitos em favor do efeito translativo. Decorre assim, o entendimento de que esses recursos são de fundamentação vinculada à Constituição, ao passo que os recursos ordinários: apelação, embargos de declaração, embargos infringentes, agravo de instrumento, são regulamentados pelo próprio CPC, sujeitando as regras do dispositivo que enseja a concepção do efeito translativo. Portanto, o efeito translativo está presente nos recursos ordinários, mas não nos recursos excepcionais, isso porque, nesses últimos há fundamentação vinculada. A inocorrência do efeito translativo nos recursos excepcionais decorre do próprio texto constitucional, ao preconizar serem cabíveis das causas decididas pelos tribunais inferiores (arts. 102, III, e, art. 105, III, na CF). Caso o tribunal não tenha se manifestado sobre questão de ordem pública, o acórdão só poderá ser impugnado por ação autônoma (ação rescisória), já que incidem na hipótese os verbetes nº 282 e 356 do STF, que exigem o prequestionamento da questão constitucional ou federal suscitada para que seja conhecido o recurso constitucional excepcional. Outro fato, é a questão que a lei autoriza o exame de ofício das questões de ordem pública a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, 3º, do CPC). Ocorre que a instância dos recursos extraordinário e especial não é ordinária, mas excepcional, não se lhe aplicando o texto legal referido. 13 13 Nery Júnior, Nelson. Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 420. 5
Por conseguinte, entendemos que o efeito translativo não deve ser aplicado aos recursos extraordinário e especial: porque esses são de matéria excepcional fundamentada na Constituição Federal, o que não ocorre nos recursos ordinários, porque fundamentados no permissivo do CPC. 6
3 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUIAR, Filipe Silveira; LEAL, Pedro Henrique Peixoto. Efeito translativo nos recursos extraordinários. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1455, 26 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10016>. Acesso em: 03 de junho de 2009. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003. v. V. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil v. II. 8 a ed. São Paulo: lumen juris, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5 a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cíveis. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. 7