MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO COORDENADOR REVISTA DE DIREITO TRIBUTÁRIO DA APET ANO III - EDIÇÃO 09 - MARÇO 2006 REPOSITÓRIO AUTORIZADO DE JURISPRUDÊNCIA: do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Portaria COJUD nº 06, de 14 de novembro de 2005, deferido pela Exmo. Sr. Desembargador Federal Diretor da Revista Carlos Fernando Mathias) do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Portaria nº 04, de 29 de abril de 2005, deferido pela Exma. Sra. Desembargadora Federal Diretora da Revista Salette Nascimento) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sob o nº de inscrição 23 Portaria nº 02, de 26 de outubro de 2005, deferido pelo Exmo. Sr. Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Diretor da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da Quarta Região) do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (sob nº 14 Despacho do Exmo. Sr. Desembargador Federal Diretor da Revista José Baptista de Almeida Filho, publicado no DJU de 5 de setembro de 2005, seção 2, página 612)
Revisão Erika Sá Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto Impressão e acabamento PROL Gráfica Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP 01310-300 Tel./Fax: (11) 3171 2898 adm@mpeditora.com.br www.mpeditora.com.br
AUTORES 11 ARTIGOS 13 A CLONAGEM (E ASSEMELHADOS) DE TELEFONES CELULARES E O PROBLEMA DA RECUPERAÇÃO DO ICMS PAGO NESSAS OPERAÇÕES 15 André Mendes Moreira 1. A quaestio juris 15 2. A hipótese de incidência do ICMS-comunicação 17 3. O direito à recuperação do ICMS pago em decorrência de fraudes 19 4. Da inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso em tela 24 CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI: OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO Nº 71/2005 DO SENADO FEDERAL 27 Gabriel Lacerda Troianelli 1. Introdução 27 2. Aspectos gerais relevantes da Resolução do Senado Federal 29 3. O conteúdo da Resolução nº 71/05 37 4. A conformidade da Resolução nº 71/2005 com o precedente do STF 42 5. Bibliografia 44 DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS E A LEI Nº 11.051/04 45 Gilberto de Castro Moreira Junior OS POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE: ALGUMAS NOTAS SOBRE SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO 51 Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado Introdução 51 1. Direito por regras, Direito por princípios e a importância dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade 52 1.1. Preliminares 52 1.2. Direito por regras e direito por princípios 53 1.3. Princípios, regras ou postulados? 57 1.4. Razoabilidade e proporcionalidade 60 2. Tributação, razoabilidade e proporcionalidade 64 3. Alguns exemplos práticos 66 3.1. Limites à imposição de penalidades pecuniárias e critérios para sua quantificação 66 3.2. Obrigações acessórias 72 3.3. Contribuições e desvinculação de receitas 75 3.4. Outros casos 78 4. Controle e limites à aplicação do postulado da proporcionalidade 79
4.1. Colocação do problema 79 4.2. Há incremento de subjetivismo? 79 4.3. O perigo do sincretismo 81 4.4. Dever de fundamentação 83 4.5. Fundamento constitucional 83 A INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO JUDICIÁRIA EXIGIDA DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES EM DECORRÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA TAXA MINEIRA DE FISCALIZAÇÃO JUDICIÁRIA ASPECTOS TRIBUTÁRIOS E CRIMINAIS 87 Sacha Calmon Navarro Coêlho e Igor Mauler Santiago 1. Resenha legislativa 87 2. Impossibilidade de cobrança de taxa de polícia contra servidores públicos 92 3. A sanção a ser aplicada pelo inadimplemento, em caso de validade da taxa de fiscalização judiciária: descabimento das chamadas sanções políticas 101 4. Impossibilidade jurídica do crime de peculato 103 5. Conclusões 108 PERFIL CONSTITUCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS 109 Samuel Carvalho Gaudêncio 1. Introdução 109 2. Classificação constitucional dos tributos 111 2.1. O conceito de tributo e as suas espécies 111 2.2. O imposto, a taxa e as contribuições de melhoria 114 2.3. O empréstimo compulsório 116 2.4. As demais contribuições 116 3. As demais contribuições 119 3.1. As contribuições sociais 119 3.2. As contribuições interventivas 120 3.3. As contribuições corporativas 121 3.4. A contribuição para custeio do serviço de iluminação pública 121 4. As contribuições sociais na Constituição Federal 123 4.1. Considerações iniciais 123 4.2. As possíveis bases de cálculo 124 4.3. Os possíveis contribuintes 125 4.4. As possíveis materialidades 125 4.5. As finalidades constitucionais e o princípio da afetação 126 4.6. As proposições jurídicas constitucionais e a regra-matriz de incidência tributária das contribuições sociais 129 5. A conformação da regra-matriz de incidência das contribuições sociais 129 5.1. A Constituição Federal 129
5.2. A lei ordinária e a lei complementar 130 6. Teoria e prática: análise das materialidades, contribuintes, bases de cálculo e natureza jurídica das principais contribuições sociais 132 6.1. Considerações iniciais 132 6.2. A contribuição social do empregador e do trabalhador (Lei nº 8.212/91) 133 6.3. A contribuição social ao PIS e a COFINS (Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03) 134 6.4. A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (Lei nº 7.689/88) 134 6.5. A contribuição ao SAT (RAT) (Lei nº 8.212/91) 134 6.6. A contribuição social ao FGTS (Lei nº 8.036/90) 134 6.7. A CPMF (Lei nº 9.311/96 art. 84 do ADCT) 135 6.8. As contribuições sociais ao sistema s (SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE) 135 6.9. O PIS/COFINS importação (Lei nº 10.865/04) 135 7. Considerações finais 135 PARECER 137 ATUAÇÃO DE FUNDAÇÃO VINCULADA A UNIVERSIDADE. AUTUAÇÃO DESCONSIDERATIVA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO QUE CONCERNE À LEI COMPLEMENTAR, DECADÊNCIA, PRESCRIÇÃO, IMUNIDADES E OUTROS COMANDOS SUPREMOS PARECER 139 Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues 1. Consulta 139 2. Resposta 143 2.1. Imunidade tributária 145 2.2. Necessidade de lei complementar para regular a imunidade 146 2.3. A norma anti-elisão tributária e o princípio da legalidade 156 2.4. A garantia constitucional de liberdade de profissão e a desconsideração dos serviços prestados por empresas ou pessoas físicas 169 2.5. As presunções e o princípio da legalidade em matéria tributária 171 2.6. A natureza jurídica das contribuições sociais e os institutos da prescrição e decadência 175
JURISPRUDÊNCIA 185 ACÓRDÃO INTEIRO TEOR PRESCRIÇÃO. DÉBITO DECLARADO EM DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. PRAZO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIOS. DIFERENCIAÇÃO DE SITUAÇÕES. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO EXECUTADO PRINCIPAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO SÓCIO. EXECUÇÃO FISCAL DE IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA QUE ENGLOBA MAIS DE UM EXERCÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXISTÊNCIA DE LIMINAR IMPEDINDO A CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. DECADÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-QUOTISTA. ART. 13 DA LEI Nº 8620/93. SUBMISSÃO AO ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 133 DO CTN. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO. DESPACHOS PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE PLENA. INCONSTITUCIONALIDADE DAS LIMITAÇÕES. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE RECEITAS DECORRENTES DE CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. PRAZO SUPERIOR A UM ANO, FIRMADOS ATÉ 31 DE OUTUBRO DE 2003. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. CONTRIBUIÇÃO SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. SURGIMENTO DA OBRIGAÇÃO. MÊS RESPECTIVO E DA DATA DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE PRECEDENTE. 187 187 192 198 203 207 211 213 216 216 217 218 HABEAS-CORPUS. SOCIEDADES ANÔNIMAS URUGUAIS DE INVESTIMENTO. MECANISMO PARA APOSIÇÃO DE PATRIMÔNIO EM NOME DE SOCIEDADES ESTRANGEIRAS. LEI Nº 9.718/98. AFASTAMENTO DO ART. 3º, PARÁGRAFO 1º. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF. LEI Nº 9.718/98. AFASTAMENTO DO ART. 3º, PARÁGRAFO 1º. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ART. 8º. CONSTITUCIONALIDADE. COFINS. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. LEI COMPLEMENTAR N. 70/91. REVOGAÇÃO DE ISENÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 146, III, 150, II, E 195, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PIS. COFINS. IMPORTAÇÕES. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENTAS REMISSÃO E ANISTIA CONCEDIDAS POR LEGISLAÇÃO ESTADUAL. CONCESSÃO LEGISLATIVA AO PODER EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. ART. 3º. NORMA DE NATUREZA MODIFICATIVA. INAPLICABILIDADE RETROATIVA. ADESÃO AO PROGRAMA REFIS. ADESÃO POSTERIOR AO PAES, COM DESISTÊNCIA DE AÇÃO NA QUAL FORA SUSPENSA A EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. EXCLUSÃO DO REFIS. DESCABIMENTO. LEIS Nº 9.964/2000 E 10.684/2003. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. VEICULAÇÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 219 225 226 227 228 230 230 230 231 232
IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS ROUBADAS EM TRÂNSITO ADUANEIRO. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR PRESUMIDO. ISENÇÃO. PORTO LOCALIZADO NA REGIÃO NORDESTE. AFRMM. MERCADORIA DESTINADA A LOCALIDADE SITUADA FORA DA REGIÃO NORTE OU NORDESTE. 233 234 IPI. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS CONFORME A REGIÃO PRODUTORA. CONSTITUCIONALIDADE. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIAS. APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA Nº 323/STF. 236 236 CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INEXIGIBILIDADE APÓS A LEI Nº 8.212/91. 234 PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. 237 CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. NULIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL. 235
CONSELHO EDITORIAL André Elali Clélio Chiesa Cristiano Carvalho Edson Carlos Fernandes Edmar Oliveira Andrade Filho Guilherme Cezaroti Guilherme von Müller Lessa Vergueiro Helenilson Cunha Pontes Ives Gandra da Silva Martins Júlio Maria de Oliveira Marcelo de Lima Castro Diniz Marcelo Magalhães Peixoto Paulo César Conrado Roberto Wagner Lima Nogueira Tácio Lacerda Gama APET Associação Paulista de Estudos Tributários Av. Paulista, 2.202, 11º andar, cj. 112 01310-300 São Paulo-SP Brasil Fone: (11) 3253 2353
AUTORES COORDENADOR GERAL DA REVISTA MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO RESPONSÁVEL PELA JURISPRUDÊNCIA DA REVISTA GUILHERME CEZAROTI Advogado em São Paulo Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP Membro do IPT e do Conselho Científico da APET ANDRÉ MENDES MOREIRA Advogado em Belo Horizonte Mestre em Direito Tributário pela UFMG Professor do Curso de Especialização em Direito Tributário da PUC-MG GABRIEL LACERDA TROIANELLI Advogado em São Paulo Doutor em Direito Público pela UERJ Mestre em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes Membro do Conselho Científico da APET Professor GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR Advogado em São Paulo Doutor em Direito Tributário pela USP Professor de Direito Tributário Membro da Comissão de Exame da OAB-SP e do Conselho Científico da APET HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO Advogado em Fortaleza Mestre em Direito pela UFC Membro do ICET Instituto Cearense de Estudos Tributários Vice-Presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB/CE Professor de Direito Constitucional da Faculdade Christus Professor da pós-graduação em Direito e Processo Tributário da Unifor
IGOR MAULER SANTIAGO Advogado Mestre e Doutor em Direito Tributário pela UFMG Professor Adjunto de Direito Tributário da UFMG Membro do Conselho Científico da APET IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e de Direito Constitucional Presidente do Centro de Extensão Universitária Membro benemérito da APET MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES Advogada em São Paulo Professora do Centro de Extensão Universitária Membro do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo RAQUEL CAVALCANTI RAMOS MACHADO Advogada em Fortaleza Mestranda em Direito pela UFC Membro da Comissão de Estudos Tributários da OAB/CE Membro do ICET Instituto Cearense de Estudos Tributários SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO Advogado Doutor em Direito Público pela UFMG Professor Titular de Direito Tributário da UFRJ Juiz Federal aposentado SAMUEL CARVALHO GAUDÊNCIO Advogado em São Paulo Mestrando em Direito Tributário pela PUC-SP Especialista em Direito Tributário pelo IBET Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de João Pessoa Membro do Conselho Consultivo da APET