EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ESTEIO/RS. Processo n.º 014/1.13.0001523-9 BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS, pessoa jurídica de direito privado, com sede na cidade do Rio de Janeiro/RJ, na Rua Barão de Itapagipe, nº 225, bairro Rio Comprido, com inscrição regular no CNPJ sob nº 92.682.038/0001-00, SEGURADORA LÍDER DOS CONSÓRCIOS DO SEGURO DPVAT S.A., pessoa jurídica de direito privado, com sede na cidade do Rio de Janeiro/RJ, na Rua Senador Dantas, n.º 74, 5º andar, Bairro Centro, com inscrição regular no CNPJ sob n.º 09.248.608/0001-04, representada processualmente por seus procuradores abaixo assinados, vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à demanda aforada por EDEMILSON BRUM GARCIA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: SÍNTESE DA INICIAL Alega a parte autora que foi vítima de acidente de trânsito ocorrido em 08/08/2010, o que teria acarretado sua invalidez decorrente das lesões sofridas. maio de 2011. Destarte, aduz que recebeu administrativamente o valor de R$ 6.412,50, em Requereu a procedência da demanda para que a requerida seja condenada ao pagamento da diferença entre o valor já adimplido e a indenização máxima prevista em Lei [R$13.500,00], perfazendo R$ 7.087,50.
PRELIMINARMENTE I - DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO BOLETIM DE OCORRÊNCIA A petição inicial é a peça inaugural do processo, pela qual o autor provoca a atividade jurisdicional. Juntamente com a exordial, o autor deverá juntar os documentos indispensáveis à propositura da ação, sob pena de preclusão consumativa, não podendo haver posterior complementação de documentos já existentes por parte do autor. Conforme disposições expressas da Lei Processual Civil: "Art. 282 - A petição inicial indicará: VI - as provas com que o Autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; "Art. 283 - A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação". "Art. 396 - Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações". Ora, os documentos trazidos aos autos como prova não demonstram, de forma alguma, a existência do alegado direito à indenização. No caso em tela, tem-se como documento indispensável o Boletim de Ocorrência expedido por autoridade competente para realização do pagamento da indenização, documentação exigida pelo artigo 5º, da Lei 6.194/79, in verbis: Art. 5º O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado. Registre-se que a indispensabilidade do documento varia em cada caso concreto, dependendo da pretensão deduzida em juízo. No caso em tela, postulando a parte autora indenização por invalidez permanente decorrente de acidente de trânsito, é indispensável a comprovação do nexo de causalidade, o que somente pode ser comprovado através do Boletim de Ocorrência e de Laudo Pericial Oficial que indique o grau da lesão advinda do referido acidente. 2
Não logrou o Requerente sequer desincumbirem-se do ônus da prova da existência do fato jurídico que, a seu ver, produziu em suas esferas jurídicas o direito a serem ressarcidos. Os fatos meramente alegados e não provados, não se prestam a embasar uma pretensão jurídica. Não são fatos, mas meras especulações. Não basta alegar, há que se provar. Nenhum dos fatos jurídicos cuja existência seria imprescindível para viabilizar, ao menos, a pretensão do autor a efetiva ocorrência de acidente de trânsito e a relação direta deste com as lesões que o autor apresenta - foi comprovado. Não tendo instruído a exordial com os documentos imprescindíveis, os requerentes ignoraram completamente os ditames legais dos artigos 282, VI; 283; 396 e 801, V da Lei Processual, tendo sido atingido pela preclusão consumativa, vez que praticou incorretamente o ato exigido para alcançar o objetivo pretendido, não sendo legalmente permitida a repetição. Com tal postura omissiva, o autor atingiu frontalmente a regra específica relativa ao ônus da prova, conforme prescreve o Código Processual Civil: "Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao Autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao Réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor". Sobre esse ponto, salutar a transcrição de lição doutrinária: "Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito." (NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 615). A inexistência de prova documental imprescindível na petição inicial caracteriza a ausência de pressuposto de constituição válida e regular da relação processual, por torná-la inapta ao desenvolvimento válido e regular do processo. Assim sendo, diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o indeferimento da petição inicial e a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito, em conformidade com os ditames legais dos artigos 267, IV; 282, VI; 283; 333; 365; 384; 396 e 801, V, todos do Código de Processo Civil. 3
DO MÉRITO I - DO PAGAMENTO EFETUADO Conforme aduziu a parte autora em sua inicial, a mesma recebeu o valor de R$6.412,50 a título de indenização do Seguro Obrigatório DPVAT. Tal pagamento se deu após criterioso exame pericial. Assim, importante esclarecer que o referido pagamento se deu de maneira integral de acordo com a legislação vigente à época do pedido administrativo e consoante o laudo do perito da Seguradora. Caberia à parte autora, dessa forma, a instrução de sua tese com elementos capazes de demonstrar que a graduação da invalidez detectada na seara administrativa não corresponde à realidade. No entanto, percebe-se que a parte autora se limita a coligir os mesmos documentos carreados ao processo administrativo, razão pela qual são integralmente impugnados. Dessa forma, considerando-se sua inércia em trazer provas incontestáveis de que a invalidez alegada é superior à apurada na liquidação do sinistro, não há outro caminho senão a total improcedência da demanda. II - DA AUSÊNCIA DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS LESÕES E ACIDENTE DE TRÂNSITO. Verifica-se que a parte autora não acostou documento, a fim de comprovar a ocorrência do acidente. Assim, torna-se impossível comprovar o nexo de causalidade entre as lesões alegadas e o suposto acidente. Ora Excelência, a lei estabelece a necessidade da elaboração do Boletim de Ocorrência, elaborado por autoridade policial com fé pública, por ser a única maneira de fazer prova de fatos ocorridos. 4
Ainda, salutar é o entendimento esposado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Recurso Especial nº 4.365-RS, que reflete bem, o caso em tela, assim ementado: BOLETIM DE OCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. O boletim de ocorrência goza de presunção iuris tantum de veracidade, prevalecendo até que se prove em contrário. Dispõe o art. 364 do CPC que o documento público faz prova não só de sua formação, mas também, dos fatos que o escrivão, o tabelião ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Esse fato, todavia, não implica em sua aceitação absoluta. Pode o réu com meios hábeis desfazê-la se ou quando contiver elementos inverídicos. Recurso conhecido e provido (RT 671/193-195). Ora, Excelência no caso em tela não há Boletim de Ocorrência juntado aos autos, não havendo comprovação do alegado dano. Ademais, necessário ressaltar que o Registro de Ocorrência expedido por autoridade competente é documento indispensável para realização do pagamento da indenização. Há que restar devidamente esclarecido que a juntada do boletim de Ocorrência é indispensável por disposição legal, tendo em vista que é necessário avaliar o nexo causal que deve existir entre o acidente de trânsito sofrido pela vítima e as lesões a mesma apresenta. Nesse sentido: (...) O autor pode juntar à petição inicial documentos que entende sejam importantes para demonstrar a existência dos fatos constitutivos do seu pedido (CPC 333, I). Há documentos, entretanto, que são indispensáveis à propositura da ação, isto é, sem os quais o pedido não pode ser apreciado pelo mérito (...) (JUNIOR, Nelson Nery; NERY Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 10ª ed. 2007. p. 552) (grifo nosso) Assim, não resta dúvida alguma que deve ser julgada improcedente a presente demanda, eis que desprovida de provas do fato do alegado pelo autor. 5
III - DA NÃO COMPROVAÇÃO DA INVALIDEZ SUPORTADA: AUSÊNCIA DE LAUDO MÉDICO Pela simples análise da petição inicial, pretende a parte autora a percepção da indenização do Seguro DPVAT sustentando suposta invalidez permanente resultante de acidente de trânsito. Ocorre que para a percepção da referida indenização é necessária a comprovação da existência de alguma invalidez decorrente de acidente de trânsito. Contudo, a autora anexou apenas aos autos procuração, documentos de identificação e comprovante de pagamento na seara administrativa, que não atestam qualquer invalidez e o seu grau. Em suma, não há nos autos qualquer documento que ateste a invalidade permanente da Autora, tampouco laudo oficial, documento este necessário para comprovação de fato qualquer. Verifica-se, portanto, a fragilidade da instrução do pedido no tocante a produção de prova, pois, somente a análise dos documentos juntados, torna impossível a verificação da existência de invalidez de caráter permanente, sendo assim, não produziu a requerente prova mínima da verossimilhança de suas alegações. Ora Excelência, tal requisito é pressuposto necessário para a quantificação da indenização, conforme expresso na legislação em vigor. Tal previsão está expressa na lei 6.194/74 a qual sofreu alterações pela lei 8.441/92, acrescentando o 5º ao artigo 5º da lei 6.194/74, assim mencionando: 5 o O Instituto Médico Legal da jurisdição do acidente ou da residência da vítima deverá fornecer, no prazo de até 90 (noventa) dias, laudo à vítima com a verificação da existência e quantificação das lesões permanentes, totais ou parciais. (Redação dada pela Lei nº 11.945, de 2009). Por sua vez, na mesma linha expressa o artigo 3º, inciso I, da Resolução nº. 07/97 do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), in verbis: 6
Art. 3º - A indenização por invalidez permanente será paga no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da entrega dos seguintes documentos: I laudo do Instituto Médico Legal da circunscrição do acidente, qualificado da extensão das lesões físicas ou psíquicas da vítima, atestando o estado de invalidez permanente, de acordo com os percentuais da Tabela das Condições Gerais de Seguro de Acidente, suplementadas, quando for o caso, pela Tabela de Acidentes do Trabalho e da Classificação Internacional de Doenças; (Grifo nosso) Ademais, recente decisão da Egrégia Terceira Turma Recursal proferida pelo Eminente Juiz-Relator Dr. Afif Jorge Simões Neto infere a necessidade da parte de produzir prova mínima para o deslinde do feito, vejamos: EMENTA: SEGURO DPVAT. GRANDE LAPSO TEMPORAL ENTRE O SINISTRO E A OCORRÊNCIA POLICIAL E LAUDO DML. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE ACIDENTE SUPOSTAMENTE SOFRIDO E DEFORMIDADE PERMANENTE. PRINCÍPIO DA INFORMALIDADADE E DA CELERIDADE, QUE NÃO ISENTAM A PARTE DE PRODUZIR PROVA MÍNIMA, AO EFEITO DE VER ACOLHIDA SUA PRETENSÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71001656362, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 27/05/2008) Grifei Portanto, sem qualquer laudo informando com precisão o percentual de redução funcional acometida a parte adversa, tampouco fornecido por órgão especializado, não há como confrontar o grau de invalidez com a tabela expressamente prevista em lei para cálculo e fixação da indenização. Dessa forma, não se desincumbiu a parte adversa do ônus que lhe competia, forte no artigo 333, I, do CPC, deixando de comprovar nos autos o grau de invalidez alegado, sustentáculo de seu pedido, haja vista necessidade de laudo especializado, neste caso do DML ou do DMJ. IV DA NECESSIDADE DE GRADUAÇÃO DA INVALIDEZ SINISTRO APÓS MP 451/08 E DA LEI N.º 11.945/09 Conforme narrativa da inicial, o sinistro sofrido pelo autor ocorrera em 08/08/2010 e, assim, sob vigência da MP 451/2008, posteriormente convertida na Lei 11.945/2009, não ensejando mais qualquer dúvida que eventualmente existira em relação à necessidade de graduação das lesões, pois conforme o art. 3º da Lei 6.194/74, alterado pela Lei 11.945/2009: 7
Art. 3 o Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2 o desta Lei compreendem as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares, nos valores e conforme as regras que se seguem, por pessoa vitimada: (Redação dada pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos). I - R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de morte; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007) II - até R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de invalidez permanente; e (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007) III - até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) - como reembolso à vítima - no caso de despesas de assistência médica e suplementares devidamente comprovadas. (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007) 1 o No caso da cobertura de que trata o inciso II, deverão ser enquadradas na tabela anexa a esta Lei as lesões diretamente decorrentes de acidente e que não sejam suscetíveis de amenização proporcionada por qualquer medida terapêutica, classificando-se a invalidez permanente como total ou parcial, subdividindo-se a invalidez permanente parcial em completa e incompleta, conforme a extensão das perdas anatômicas ou funcionais, observado o disposto abaixo: (Incluído pela Medida Provisória nº 451, de 2008). (...) Ainda pairam algumas dúvidas em relação à aplicabilidade da Tabela de Graduação das Lesões prevista na Lei 6.194/74 aos sinistros ocorridos antes da alteração legal supra referida, pois há quem entenda que somente é possível a graduação aos sinistros ocorridos após a edição da Lei 11.945/2009. O caso concreto não paira qualquer questionamento, pois sabe-se que após a alteração ficou bastante clara a necessidade de graduação e, ademais, importante destacar que desde a primeira edição da Lei 6.194/64 houve a preposição até antes do valor determinado para a indenização por invalidez permanente, limitando a indenização ao percentual encontrado para a lesão (antes era ATÉ 40 SALÁRIOS MÍNIMOS e atualmente é ATÉ R$ 13.500,00). Com isso, tem-se que sempre fora obrigatória a graduação, pois a Lei sempre previu a necessidade de graduação, desde a sua edição, em 1974. O Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que aos sinistros ocorridos após a MP 451/2008, convertida em Lei 11.945/2009, é obrigatória a graduação da invalidez, sem sombra de dúvidas, conforme se extrai do acórdão RESP nº. 1.254.105-RS, Relator Ministro João Otávio Noronha, julgado em 2011: O recurso merece prosperar. No Superior Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento de que, nas hipóteses em que se busca a complementação de indenização decorrente do seguro obrigatório DPVAT, o valor deve ser fixado levando-se em consideração as seguintes circunstâncias: - em caso de morte, deve corresponder a 40 salários mínimos; e - em caso de invalidez permanente, deve corresponder a até 40 salários mínimos. Dessarte, não teria sentido útil a letra da lei sobre a quantificação da extensão das lesões pelo instituto médico legal se o seguro houvesse 8
sempre de ser pago pelo valor integral, independentemente do grau da lesão e da invalidez do segurado. Precedentes: AgRg no Ag n. 1.320.972/GO, DJe de 24/9/2010, e REsp n. 1.119.614/RS, DJe de 31/8/2009, ambos da Quarta Turma, relator Ministro Aldir Passarinho Junior; e AgRg no Ag n. 1.360.777/PR, DJe de 29/4/2011, Quarta Turma, relatora Ministra Isabel Gallotti. No presente caso, não foi demonstrado o grau de invalidez permanente a fim de que fosse calculado o valor da indenização. Transcrevo, a propósito, este trecho do acórdão: "No caso, o acidente que vitimou o autor ocorreu em 31/05/2006, não incidindo a graduação da invalidez para fim indenizatório" (e-stj, fl. 156). Nesse contexto, porque os fundamentos adotados pelo acórdão recorrido para a fixação do valor a ser pago a título de seguro obrigatório DPVAT não estão em consonância com a orientação desta Corte, devem os autos retornar à primeira instância para que lá seja aferido o grau de invalidez do segurado. Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento a fim de determinar o retorno dos autos à primeira instância para que se verifique o grau de invalidez do segurado. Em decorrência do entendimento pacificado dos Ministros acerca do tema, fora publicada, recentemente, em 19/6/2012, a Súmula nº. 474 do STJ 1 que diz: A indenização do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do beneficiário, será paga de forma proporcional ao grau da invalidez. Grande do Sul: Na mesma linha é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio APELAÇÃO CÍVEL. DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE. GRADUAÇÃO. MP 451/2008. SENTENÇA MANTIDA. O seguro obrigatório foi criado para indenizar as vítimas de seqüelas permanentes ocasionadas em acidente de trânsito. Configurada a invalidez permanente da vítima, decorrente de acidente de trânsito ocorrido após a edição da MP 451/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.945/2009, se faz necessária a graduação da lesão para fins de quantificação da indenização. Para a quantificação da lesão, a prova pericial se mostra indispensável, salvo se houver elementos probatórios que permitam a sua averiguação, como no caso em exame. Caso concreto em que a graduação da invalidez se deu com base no laudo do DML, o qual atesta a perda do baço e, como corolário lógico, a perda da imunidade. Pagamento administrativo realizado em valor equivalente ao previsto na tabela anexa à MP 451/2008. Complementação indevida. Sentença mantida. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70045589439, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 14/12/2011) APELAÇÕES CÍVEIS. DPVAT. LEI 11.945/2009. INVALIDEZ PERMANENTE. NECESSIDADE DA GRADUÇÃO DA INVALIDEZ PERMANENTE. INDENIZAÇÃO PROPORCIONAL AO PERCENTUAL APURADO PELA PROVA PERICIAL. I. PRELIMINAR. DO PEDIDO DE INCLUSÃO DA SEGURADORA LÍDER S/A NA DEMANDA. No tocante ao pedido de inclusão da Seguradora Líder na forma litisconsorcial, o mesmo deve ser indeferido, sob pena de violação ao art. 6º do CPC. II. MÉRITO. GRADUAÇÃO DA INVALIDEZ. LEI 11.945/2009. Nos acidentes ocorridos após a edição da MP nº451, convertida na Lei nº 1 Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106103 9
11.945/2009, a indenização decorrente do Seguro DPVAT depende da verificação da invalidez permanente e sua quantificação, ambas por perícia. Apurado o grau ou percentual da invalidez permanente, nos termos da tabela prevista na Lei nº 11.945/2009, esse será o percentual a incidir sobre o valor máximo previsto para a indenização, para cálculo do valor efetivamente devido. A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 475-J DO CPC INDEPENDE DE INTIMAÇÃO DA PARTE E/OU DO SEU ADVOGADO. O prazo para cumprimento espontâneo da obrigação, sem a incidência da multa prevista no artigo 475-J do CPC, flui do trânsito em julgado da sentença, sendo despicienda qualquer intimação da parte para tal mister. Superado tal prazo, sem pagamento por parte do devedor, incide automaticamente a multa. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. UNÂNIME. APELO DA PARTE RÉ CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70041411232, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 30/03/2011) Assim, conforme previsão legal expressa, bem como de acordo com entendimento pacificado do STJ e do TJRS, deverá ser graduada a invalidez no caso concreto. No caso concreto, verifica-se que não há prova de invalidez para dar lastro ao pedido articulado na inicial. Por tais razões, comprovado está que não há que se falar em reconhecimento deste Juízo pela complementação valores, nos termos supra, impondo-se o julgamento de improcedência da demanda. V DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Em um de seus pedidos, forçosamente, de forma genérica e não fundamentada, a parte autora postula a aplicação do artigo 6º, VIII do CDC 2, o qual dispõe acerca da inversão do ônus da prova em favor do consumidor - parte presumidamente hipossuficiente em relação ao fornecedor de mercadorias ou serviços. Tem-se, todavia, que tal desiderato não pode prosperar, já que a relação existente no caso concreto não é de consumo. 2 "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) Omissis VIII - A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. 10
Assevera-se que o Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT), comumente conhecido como seguro obrigatório, tem como preceito originário disposição legal que o instituiu como seguro de fim estritamente social, não contratual. Giza-se que a própria Lei 6.194/74, ao balizar sobre a prova do acidente de trânsito e do dano decorrente, é clara a atribuir tal ônus à parte, veja-se: Art. 5º O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado. Logo, não há o que se falar em relação de consumo e, muito menos, em inversão do ônus da prova. Cediço que para que haja uma relação de consumo, faz-se necessária a existência de três elementos: fornecedor, consumidor e objeto (produto e/ou serviço). Diferentemente de um contrato de seguro puro e simples, o seguro DPVAT não traz a ambas as partes contraprestação de deveres, pois o Seguro DPVAT cobre vidas no trânsito. Como o próprio nome diz, ele indeniza vítimas de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre. O DPVAT, por ser um seguro destinado exclusivamente a danos pessoais, também não prevê cobertura de danos materiais causados por colisão, roubo ou furto de veículos, diferentemente do que ocorre com o contrato de seguro, pois este sim assegura bens materiais. obrigatória! Ademais, diferentemente do contrato de seguro puro e simples, sua adesão é Razão pela qual, deve ser afastada a idéia de que o seguro DPVAT teria relação com o direito consumerista. Ademais, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado, em sua essência majoritária, posiciona-se pelo entendimento ora defendido, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO DPVAT. AÇÃO DE COBRANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas ações de cobrança relativas ao seguro DPVAT, cabe ao autor a prova constitutiva do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. Relação 11
jurídica existente entre as partes de cunho obrigacional, sujeita à legislação própria. Inviabilidade da inversão do ônus da prova. 2. Tendo a perícia sido requerida pela parte autora, cabe a esta a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária, nos termos do art. 33 do CPC. Hipótese, contudo, em que a parte demandante é beneficiária da AJG, devendo o exame ser custeado pelo Estado, nos limites do Ato nº 051/2009 da Presidência desta Corte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70053758058, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 25/03/2013) grifamos AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. DPVAT. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CDC. DESCABIMENTO. A relação havida entre a seguradora demandada e a agravada é de ordem obrigacional, possuindo regulamentação própria. Ademais, o caráter obrigatório do DPVAT afasta a possibilidade de inversão do ônus da prova com base na legislação consumerista. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70053675476, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 19/03/2013) grifamos Agravo de Instrumento. Seguros. Ação de cobrança. Seguro DPVAT. Inexistência de relação de consumo. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Impossibilidade de inversão do ônus da prova com base no inciso VIII do art. 6º do Estatuto Consumerista. Perícia. Necessidade de observância do TERMO DE COOPERAÇÃO Nº 103/2012-DEC firmado entre a Seguradora Líder e o Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de instrumento parcialmente provido em decisão monocrática. (Agravo de Instrumento Nº 70052189784, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 24/11/2012) grifamos Retomando ao que restou discutido anteriormente, não há como se falar em relação de consumo e, muito menos, em inversão do ônus da prova, tomando como base o artigo 6, VIII, do CDC 3, pois, em primeiro lugar, não estamos diante de uma relação de consumo e, em segundo lugar, não se pode alegar a incidência dos três elementos indispensáveis para a perfectibilização da inversão, vejamos: vulnerabilidade: Todo consumidor é vulnerável (Presunção Absoluta). Em não se encaixando o seguro DPVAT numa relação de consumo, descartado está a incidência desse requisito; verossimilhança dos fatos alegados; hipossuficiência: Condiz com o momento processual, ou seja, é o desconhecimento técnico/jurídico sobre a produção de provas no processo(presunção Relativa). 3 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 12
Percebemos, a partir disso, que ambas as partes encontram-se no mesmo patamar probatório, pois nenhuma delas possui condições de atestar por si só a invalidez da vítima. Com isso, contata-se, mais uma vez, que não estamos frente a uma relação de consumo, posto que há a igualdade material entre as partes! Por estas razões, a regra geral de distribuição do ônus da prova, trazida pelo art. 333, I, do CPC, deverá ser preceito de julgamento a ser observado por ocasião da sentença, devendo ser afastado o pedido de inversão articulado pelo autor. VI DOS JUROS LEGAIS Apenas a título argumentativo, necessário lembrar o enunciado da Súmula 426 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 13 de maio de 2010: Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação. Mais objetivamente, vemos a aplicação da referida Súmula em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça em voto exarado pelo Ministro Sidnei Beneti, referente a Reclamação de nº 5.272 SP. Segue: RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT). COMPLEMENTAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. SÚMULA 426/STJ. 1.- É assente na jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte o entendimento segundo o qual, mesmo nas ações em que se busca o complemento de indenização decorrente do seguro obrigatório - DPVAT -, por se tratar de ilícito contratual, os juros de mora devem incidir a partir da citação, e não da data em que efetuado o pagamento parcial da indenização. 2.- Aplicação da Súmula 426/STJ: "Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação". 3.- Reclamação procedente, cessada a suspensão liminar dos processos sobre a matéria, os quais deverão retomar o andamento, com observância da jurisprudência ora confirmada. Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Tendo o seguro DPVAT natureza contratual e cobrado via ação de conhecimento, incide a Súmula 163 do STF: 13
Sendo a obrigação ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a citação inicial. O Novo Código Civil também traz essa determinação em seu artigo 405: Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. Assim, em caso de eventual condenação: os juros devem ser fixados as partir da citação, mesmo que exista pagamento administrativo, conforme entendimento dos Tribunais Superiores e da atual legislação. VII - DA CORREÇÃO MONETÁRIA Esclarece a requerida que a correção monetária deverá ter incidência a partir da data de propositura da presente ação, em respeito ao disposto no art. 1º da Lei nº 6.899/81, o qual dispõe sobre a aplicação da correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial e dá outras providências. Observe-se, abaixo, seu texto: Art. 1º - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios. 1º - Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento. 2º - Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação. Nesse sentido, também, é o enunciado da súmula nº 14 do Superior Tribunal de Justiça, o qual assim dispõe: Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento. Dessa forma, em caso de eventual condenação, torna-se imperiosa a observância dos dispositivos acima citados, devendo a correção monetária incidir a partir da data do ajuizamento da ação. VIII - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Havendo entendimento diverso por Vossas Excelências, mister se faz a fixação dos honorários em percentual mínimo, sob pena de violação do disposto no artigo 20, 3º, do CPC. 14
Senão vejamos: (...) 3 o - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei n.º 5.925, de 1º.10.1973) a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (...) Ora, a demanda não apresenta nenhum grau de complexidade, e nem mesmo exige um grau de zelo demasiado pelo patrono do autor, tornando-se, assim, injustificável a fixação dos honorários em patamar maior ao de 10%. Além disso, estando o autor sob o pálio da AJG, os honorários advocatícios não poderão ultrapassar 15% do líquido apurado em sede de execução da sentença, conforme lei 1.060/50. Nada obstante, em caso de acolhimento parcial do pedido do autor, o emérito Juízo deve atentar para aplicação ao disposto no art. 21, do CPC, senão vejamos: Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Ou seja, caso em sendo parcialmente acolhido o pedido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas, permitindo-se a compensação, de acordo com a súmula 306, do STJ. DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência: a) O indeferimento da petição inicial, e a extinção do feito, tendo em vista a ausência de documento indispensável à propositura da ação (Boletim de Ocorrência); b) Seja indeferida a inversão ao ônus da prova, tendo em vista que não existe qualquer exceção à regra processual que permita esta alteração do ônus processual, sobretudo, porque no caso dos autos inexiste relação de consumo; 15
c) Julgar improcedente os pedidos formulados na inicial, eis que não foi juntado aos autos o Boletim de Ocorrência, não havendo comprovação do nexo causal entre as lesões e o suposto acidente; d) Seja julgado improcedente o pedido do autor, por não ter comprovado a invalidez permanente alegada - fato constitutivo do direito debatido - nos termos do disposto no inc. I, do art. 333 do CPC 4 ; e) Seja julgada totalmente improcedente a ação com resolução de mérito, tendo em vista que requerida comprovou o total descabimento do pedido de complementação de cobertura já QUITADA de acordo com o efetivo grau de invalidez suportado pelo autor, nos exatos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil; f) Seja declarada totalmente improcedente a ação, com resolução do mérito, nos exatos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, em razão da ausência de documentação que justifique o pagamento da indenização em patamar superior ao já adimplido administrativamente; g) Sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, tendo em vista que a parte autora não trouxe aos autos prova da existência da invalidez que alega padecer, com a sua conseqüente condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios; h) Em não sendo este o entendimento, requer sejam observados os parâmetros fornecidos na defesa, tais como tabela de graduação da invalidez, juros, correção monetária, honorários de acordo com art. 20 e 21 do CPC, lei 1.060/50 e súmula 306 do STJ, entre outros acima demonstrados; i) Protesta por todo o gênero de provas admitidas em direito, caso se mostre necessário durante o deslinde do feito, bem como depoimento pessoal da parte autora, sob pena de confissão e juntada de novos documentos; 4 Lei n.º 5.869/73. Institui o Código de Processo Civil. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; 16
Por derradeiro, requer, ainda, sejam feitas as anotações necessárias para que seja observado o nome do patrono da presente, Dr. Gabriel Lopes Moreira, OAB/RS 57.313, para efeito de intimações futuras, sob pena de nulidade. São os termos em que pede deferimento. Porto Alegre, 5 de junho de 2013. THALES FERREIRA DA CONCEIÇÃO OAB/RS 82.907 17