Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais

Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais

Bruno Klippel Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV/ES. Professor da FDV/ES, Universidade de Vila Velha/ES. Professor de Estratégia Concursos/DF, Aprova Concursos/PR, IOB Concursos/SP. Autor de livros e artigos jurídicos. Advogado. Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais

R EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP Brasil Fone: (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Setembro, 2016 Versão impressa: LTr 5603.5 ISBN 978-85-361-8959-8 Versão digital: LTr 9003.9 ISBN 978-85-361-8955-0 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Klippel, Bruno Jornada de trabalho e direitos fundamentais / Bruno Klippel. São Paulo : LTr, 2016. Bibliografia. 1. Direito do trabalho 2. Direitos fundamentais 3. Horas de trabalho 4. Jornada de trabalho I. Título. 116-05152 CDU-34:331.31 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito fundamental : Jornada de trabalho : Direito do trabalho 34:331.31

Dedico esta obra a todos aqueles que fazem o meu dia a dia feliz: Pai (Gildazio), Mãe (Telma), Esposa (Isadora), Filha (Marina, amor da minha vida), Irmão (Rodrigo), Cunhada (Catarina), Sobrinhos (Roberto e Pedro) e Amigos. Vocês são fundamentais na minha vida e nenhuma vitória teria sentido sem vocês, assim como nenhum desafio seria possível sem o auxílio de pessoas tão maravilhosas. Amo todos vocês.

Agradecimentos Ao Professor Renato Rua de Almeida, que com simplicidade e paixão demonstra que o Direito do Trabalho é muito mais do que norma, é sim coração, paixão, luta por uma proteção efetiva, que foi redescoberta pela aplicação da teoria dos direitos fundamentais. Ao Professor Carlos Henrique Bezerra Leite, com quem tenho o orgulho de lecionar na Faculdade de Direito de Vitória (FDV) e de quem fui aluno por meio dos diversos livros que publicou. À Professora Adriana Calvo, que muito me auxiliou na preperação do trabalho e que nunca se furtou a tanto. Meus sinceros agradecimentos e votos de sucesso. À Isadora, minha esposa, pelo amor e ajuda diários. À Marina, grande amor da minha vida, filha, que me faz dormir e acordar como o pai mais feliz do mundo. Aos meus pais, que sempre sonharam com o melhor para mim. O meu muito obrigado a todos os meus amigos e alunos das diversas instituições de ensino em que já tive oportunidade de lecionar.

Sumário Prefácio... 11 Introdução... 13 Capítulo 1 A Origem e Desenvolvimento Histórico do Direito do Trabalho à Luz dos Direitos Fundamentais... 15 1.1. Das manifestações incipientes ao atual Direito do Trabalho reflexos dos direitos fundamentais... 16 1.2. Função protetora do Direito do Trabalho em prol da efetivação dos direitos fundamentais... 19 1.3. A imperatividade das normas como característica do Direito do Trabalho em prol da efetivação dos direitos fundamentais... 20 1.4. Relações do Direito do Trabalho com outros campos do Direito, em especial, com os direitos humanos... 22 1.5. A flexibilização e a desregulamentação e possíveis impactos nos direitos fundamentais dos trabalhadores... 24 1.6. Eficácia dos direitos fundamentais e sua relevância para o Direito do Trabalho. 28 1.6.1. Conceitos iniciais necessários ao estudo... 30 1.6.2. Aplicabilidade prática na relação de emprego poder diretivo x direitos fundamentais... 35 1.7. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações de trabalho e sua observância obrigatória em prol da proteção do trabalhador... 38 1.8. Direitos fundamentais do trabalhador análise acerca da legislação portuguesa... 41 1.9. A eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais e aplicação em prol da manutenção dos direitos mínimos do trabalhador... 45 1.9.1. Introdução histórica... 46 1.9.1.1. Constituição Francesa de 1848... 46 1.9.1.2. Constituição Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919... 47 1.9.1.3. Constituição Brasileira de 1934... 47 1.9.1.4. Constituição Alemã de 1949... 48 1.9.1.5. Constituição Brasileira de 1988... 48 1.9.2. Teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais... 49 Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais 9.

Capítulo 2 A Restrição à Jornada de Trabalho como Forma de Efetivação do Direito Fundamental à Saúde do Trabalhador Reflexos do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito do Trabalho... 53 2.1. A dignidade da pessoa humana e o direito ao descanso... 54 2.2. Natureza das normas relativas à jornada... 57 2.3. Jornada de trabalho e saúde no emprego... 59 2.3.1. A proteção do meio ambiente do trabalho como uma obrigação do empregador... 60 2.4. O excesso de jornada como caracterização do crime de redução à condição análoga à de escravo, do art. 149 do Código Penal Brasileiro... 63 2.5. O teletrabalho, sua informalidade em relação à jornada de trabalho e a possível violação aos direitos fundamentais dos trabalhadores... 65 Capítulo 3 A Restrição da Jornada de Trabalho com Vistas à Efetivação do Direito Fundamental à Saúde do Trabalhador... 71 3.1. A não recepção do art. 59 da CLT, que trata da prorrogação da jornada de trabalho, pela CRFB/88... 74 3.2. O confronto direto existente entre o art. 59 da CLT e os arts. 7 o, XXII, 196, 197 e 200 da CRFB/88... 79 3.3. A não recepção do acordo de prorrogação de jornada e seus benefícios... 81 3.4. Análise da jurisprudência trabalhista em relação à aplicabilidade do art. 59 da CLT... 84 Capítulo 4 A Crescente Preocupação do TST com a Saúde e Integridade Física do Trabalhador Análise da Evolução da Jurisprudência Trabalhista Sobre o Tema... 89 4.1. Análise de entendimentos jurisprudenciais do TST que demonstram a necessária proteção à saúde do trabalhador... 90 4.1.1. Súmula n. 199, I do TST Nulidade da pré-contratação de horas extraordinárias... 91 4.1.2. Súmula n. 428 do TST Jornada sobreaviso com a utilização do aparelho celular... 93 4.1.3. Súmula n. 437 do TST Impossibilidade de redução dos intervalos, mesmo que por negociação coletiva... 97 4.1.4. Súmula n. 440 do TST Manutenção do plano de saúde em decorrência de aposentadoria por invalidez... 99 4.1.5. Súmula n. 446 do TST Intervalos intrajornada... 102 Considerações Finais... 107 Referências Bibliográficas... 111 Obras consultadas... 116 Bruno Klippel 10

Prefácio AConstituição brasileira de 1988, em consonância com outras Constituições como a alemã de 1949, a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978, consagrou a figura dos direitos fundamentais em relação aos quais é exigida a máxima efetividade no ordenamento jurídico. No caso brasileiro, essa máxima efetividade é deduzida da dicção do 1 o do art. 5 o do texto constitucional. Entre os direitos fundamentais sociais encontram-se os direitos trabalhistas catalogados no art. 7 o da Constituição de 1988. Bruno Klippel desenvolveu pesquisa para a obtenção com êxito do título de doutor pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob minha orientação, com a tese intitulada Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais, examinando, para tanto, a duração da jornada de trabalho à luz da prescrição do art. 7 o, inciso XIII, do texto constitucional, para concluir, sob a ótica da máxima efetividade dos direitos fundamentais, que há uma limitação expressa da jornada de trabalho em oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada apenas a compensação de horários e redução da jornada, sem espaço para a prorrogação da jornada por acordo escrito entre empregado e empregador. Em consequência, conclui que o art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho não foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988, ao prever que a duração normal de trabalho poderá ser prorrogada por acordo escrito entre empregado e empregador. Procura demonstrar que a falta de efetividade social da vedação constitucional da prorrogação da jornada de trabalho está na razão direta do aumento do número de benefícios previdenciários recebidos pelos trabalhadores por motivo de doenças, do grande e crescente número de reclamações trabalhistas na Justiça do Trabalho pleiteando a respectiva remuneração suplementar, e de ações em busca de reparação por danos decorrentes de acidentes de trabalho, além das mazelas sociais representadas pelas mutilações e mortes prematuras de trabalhadores. Conclui que é imprescindível a máxima efetividade do direito fundamental à limitação da duração de trabalho, com a derrogação do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, para a superação dos problemas sociais acima apontados. Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais 11.

Foi com satisfação que pude orientar sua pesquisa e elaboração da tese de doutorado, e, agora, com satisfação redobrada que prefacio a obra sobre a temática da duração do trabalho à luz dos direitos fundamentais, na certeza de que sua publicação muito contribuirá doutrinariamente para a discussão que se mostra premente da matéria. Renato Rua de Almeida Professor Doutor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado e Doutorado) em Direito da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Bruno Klippel 12

Introdução Apresente obra busca demonstrar que as regras sobre jornada de trabalho devem ser interpretadas de forma restritiva, de maneira que a jornada máxima prevista no art. 7 o, XIII da CRFB/88, seja aplicada de modo a não violar o direito à saúde do empregado, uma vez que o respeito à jornada máxima prevista está diretamente ligado àquele direito fundamental. Assim, busca-se demonstrar que a restrição da jornada de trabalho é a principal maneira de efetivar o direito mencionado, tão caro aos trabalhadores ultimamente. Para tanto, será demonstrado que o art. 59 da CLT, que prevê a possibilidade de o trabalhador estender a sua jornada de trabalho por termo escrito firmado com o seu empregador não foi recepcionado pela CRFB/88, uma vez que o trabalho extraordinário, pelo próprio nome, somente pode ocorrer em situações excepcionais, sendo que o art. 59 da CLT, ao prever o acordo de prorrogação de jornada, torna o excepcional em rotineiro. Esse trabalho extraordinário, cada vez mais comum ao brasileiro, muito por conta da facilidade de sua imposição pelo empregador, que dispõe do malfadado acordo de prorrogação de jornada inserido no art. 59 da CLT, gera cada vez mais doenças, que culminam com o aumento do número de benefícios previdenciários concedidos pelo INSS, bem como de reclamações trabalhistas visando o recebimento das horas extraordinárias e seus adicionais, assim como reparação por danos decorrentes de acidentes de trabalho, o que é ainda mais grave, haja vista que esses acidentes raras vezes geram danos que perseguem o empregado e sua família por toda a vida, como mutilações e mortes prematuras. De forma que se chegue ao resultado pretendido, a obra foi dividida em quatro capítulos, que terão os seguintes conteúdos e objetivos: 1 o capítulo: este capítulo tem por finalidade analisar a origem e o desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho à luz dos direitos fundamentais, demonstrando que o Direito do Trabalho, desde a sua essência até os dias atuais, sempre foi pautado pela necessidade de proteção aos direitos fundamentais do trabalhador e que, atualmente, tal preocupação deve estar em primeiro plano, principalmente para manter-se preservado o direito fundamental à saúde, tantas vezes violado pelas extensas jornadas de trabalho praticadas no Brasil. 2 o capítulo: a finalidade deste capítulo é relacionar a necessidade da restrição da jornada de trabalho ao princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se, na Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais 13.

obra apresentada, da maneira mais efetiva de resguardar o direito à saúde. Neste tópico, serão analisados alguns temas do dia a dia trabalhista, tais como redução à capacidade análoga à de escravo em virtude do excesso de jornada, a flexibilização do Direito do Trabalho e possível ferimento às normas sobre jornada de trabalho e o excesso de jornada no teletrabalho, diante da ausência de fiscalização. 3 o capítulo: este capítulo buscará demonstrar a não recepção do art. 59 da CLT pela Constitucional da República Federativa do Brasil de 1988, por violação a vários dispositivos, dentre eles os arts. 7 o, XIII, 196, 197 e 200 da Carta Magna em vigor. Além disso, será demonstrado que a tese aqui adotada reduz os infortúnios trabalhistas, bem como traz diversos benefícios, mesmo econômicos, com a redução do número de benefícios concedidos pela Previdência Social INSS. Também serão analisados diversos julgados do TST sobre a aplicação do art. 59 da CLT, tema principal do presente estudo, de forma a conhecer as linhas de pensamento daqueles que entendem pela recepção ou não do preceito celetista pela Constituição Federal de 1988. 4 o capítulo: por fim, o capítulo derradeiro tem por finalidade demonstrar que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem sendo formada no sentido de considerar as normas sobre jornada de trabalho como de natureza absoluta, como normas de ordem pública, que refletem a preocupação do legislador com a saúde do obreiro e que, por isso, não podem ser negociadas, nem mesmo com a intervenção do sindicato da categoria. Ao cabo da análise feita, serão obtidos dados e fundamentação suficiente para afirmar que o legislador constituinte de 1988, ao redigir o art. 7 o, XIII, que diz ser direito dos trabalhadores a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, quis, de uma vez por todas, sepultar o acordo de prorrogação de jornada previsto no art. 59 da CLT, que prevê o aumento da jornada por meio de mero termo escrito entre empregado e empregador, a que todos os empregados se submetem quando imposto pelo empregador, por medo de perderem seus empregos. Tal afirmação é facilitada pela construção jurisprudencial que vem sendo feita pelo TST nos últimos anos, demonstrando por meio de diversos verbetes sumulados que as normas sobre jornada de trabalho possuem caráter de ordem pública, demonstrando a sua importância e necessária aplicação. As referidas normas, como já dito, não podem deixar de ser aplicadas, haja vista que, relacionadas ao direito fundamental à saúde do trabalhador, a saúde é o bem mais importante do ser humano e que o legislador constituinte de 1988 erigiu uma das normas mais importantes do Direito do Trabalho, ao dizer que somente é possível a compensação e redução da jornada, não mais a sua prorrogação, nem mesmo por negociação coletiva, pois não se negocia a vida do trabalhador. Bruno Klippel 14

Capítulo 1 A Origem e Desenvolvimento Histórico do Direito do Trabalho à Luz dos Direitos Fundamentais Opresente capítulo tem por finalidade demonstrar que o Direito do Trabalho, desde a sua origem, bem como durante todo o seu desenvolvimento histórico, sempre esteve ligado à busca pela efetivação dos direitos fundamentais dos trabalhadores, já que sua criação decorreu da necessidade de equilibrar a relação empregado-empregador, evitando o desrespeito a normas mínimas de saúde e segurança. A busca por tal equilíbrio decorreu, desde sempre, da verificação de que o empregador poderia valer-se da força inata ao poder empregatício para desrespeitar os direitos mínimos do obreiro, que são os direitos fundamentais de todo homem. A ideia é muito bem resumida por Vianna (1), quando afirma que: à nova ordem de pensamento correspondiam medidas que, sem ainda significar uma orientação legislativa com direitos marcantes e visando principalmente a problemas de saúde e higiene, podiam, entretanto, ser consideradas como limites iniciais do direito do trabalho. O desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho, conforme ensinamentos de Gomes e Gottschalk (2), está atrelado, sobretudo, aos problemas causados pelo desrespeito aos direitos mínimos, principalmente à saúde, uma vez que o grande problema, desde o início, se estendendo até os dias atuais, recebe o nome de jornada de trabalho. Os autores afirmam que a história do movimento operário é uma lição de sociologia que nos fornece a precisa ideia do grupo social oprimido. O envilecimento da taxa salarial, o prolongamento da jornada de trabalho, o livre jogo da lei da oferta e da procura fizeram com que o nível de vida dos trabalhadores se uniformizasse no mais baixo nível possível, retirando dos mesmos os mais básicos, apesar de poucos, direitos até então conquistados. (1) VIANNA, Segadas. Antecedentes históricos. In: SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. v. 1, p. 38. (2) GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 2. Jornada de Trabalho e Direitos Fundamentais 15.