1. DISTINÇÃO: DEFESA PRÉVIA, DEFESA PRELIMINAR E RESPOSTA À ACUSAÇÃO Para a correta identificação da peça adequada ao problema proposto, é fundamental ter em mente as seguintes fases: PRÉ-PROCESSUAL PROCESSUAL PÓS-PROCESSUAL A fase pré-processual engloba tudo o que antecede o RECEBIMENTO da petição inicial (denúncia ou queixa), inclusive o OFERECIMENTO, ato do legitimado ativo de oferecer a petição inicial (ex.: o promotor oferece a denúncia). O recebimento ocorre quando o juiz, nos termos do art. 395 do CPP, aceita a petição inicial e dá início à ação penal. Em resumo: a) o OFERECIMENTO é quando o legitimado ativo oferece a petição inicial ao juiz; b) oferecida a petição inicial, o juiz pode RECEBÊ-LA ou NÃO RECEBÊ-LA. A decisão se dá com fundamento no art. 395 do CPP (destaque o artigo em seu vade mecum), e, se recebida a petição inicial, tem início a ação penal. Em regra, antes do recebimento da petição inicial, o acusado não tem oportunidade de oferecer qualquer defesa. A sua primeira manifestação ocorre em resposta à acusação (CPP, art. 396), logo após o recebimento da denúncia ou queixa. OFERECIMENTO DA (DENÚNCIA OU QUEIXA) RECEBIMENTO DA (CPP, ART. 395) CITAÇÃO DO ACUSADO PRAZO PARA O OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO Portanto, a resposta à acusação é a primeira peça da fase processual. Como já comentei, em regra, não existe peça de defesa antes do recebimento da petição inicial. Entretanto, como tudo em Direito, há exceções. São elas: 1ª Lei de Drogas (Lei 11.343/06) Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 2ª Rito dos Crimes Funcionais (CPP)
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. A peça do artigo 55 da Lei de Drogas é intitulada defesa prévia. Perceba que o dispositivo deixa bem claro que a denúncia foi OFERECIDA, mas ainda não houve o RECEBIMENTO. Por isso, a defesa prévia da Lei de Drogas é uma peça de defesa oferecida em fase pré-processual, e não se confunde com a resposta à acusação. No art. 514 do CPP, temos a resposta por escrito, peça denominada defesa preliminar em manuais de prática e em julgados do STJ: No caso concreto, a suposta violação ao artigo 514 do CPP não acarretaria qualquer das hipóteses previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal expostas acima, sendo orientação firme no sentido de que a ausência de defesa preliminar, nessas demandas, somente acarreta nulidade quando comprovado o prejuízo. (RHC 46100/RJ, de 16.06.2016). A defesa preliminar é cabível na hipótese de crime funcional crime praticado por funcionário público contra a administração pública. A maioria desses delitos está entre os arts. 312 a 325 do CP, mas há outros espalhados pela legislação especial. Em resumo: a) Defesa Prévia da Lei de Drogas: é cabível logo após o oferecimento da denúncia, mas antes do recebimento. Só é cabível nos crimes previstos na Lei 11.343/06; b) Defesa Preliminar: é cabível logo após o oferecimento da denúncia, mas antes do recebimento. Só é cabível nos crimes funcionais; c) Resposta à Acusação: é cabível logo após o recebimento da denúncia e a citação do acusado, e não está limitada a um ou outro crime, como as duas peças anteriores. OFERECIMENTO DA (DENÚNCIA OU QUEIXA) RECEBIMENTO DA (CPP, ART. 395) CITAÇÃO DO ACUSADO PRAZO PARA O OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO Momento de oferecimento da defesa prévia e da defesa preliminar 2. DEFESA PRÉVIA DA LEI DE DROGAS 2.1. INTRODUÇÃO
Prevista no art. 55 da Lei 11.343/06, é a peça cabível logo após o oferecimento da denúncia, mas antes do seu recebimento. Só é possível oferecê-la se o cliente tiver sido denunciado pelos crimes previstos na Lei de Drogas. 2.2. COMO IDENTIFICÁ-LA O problema dirá que o seu cliente foi denunciado por algum crime da Lei de Drogas e NOTIFICADO para o oferecimento de defesa, mas ainda não houve o recebimento da petição inicial. Se o enunciado disser que a denúncia já foi recebida e que o réu foi CITADO, faça resposta à acusação. 2.3. TESES DE DEFESA Em defesa prévia, não há como pedir a absolvição do cliente. O seu objetivo na peça é convencer o juiz a não receber a petição inicial, nos termos do art. 395 do CPP: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Com base no dispositivo, temos três pontos que devem ser combatidos: a) denúncia inepta: o problema deixará bem claro que a denúncia foi mal feita. Denúncia inepta é aquela peça acusatória que não presta ao fim que se destina a imputação de um delito e a possibilidade de que a pessoa se defenda adequadamente. Ex.: o promotor denunciou várias pessoas, inclusive o seu cliente, mas não especificou o envolvimento de cada um na prática do delito. Neste caso, a denúncia é inepta porque inviabiliza o exercício do direito de defesa; b) falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: o enunciado descreverá algum vício processual. Exemplo: oferecimento de denúncia a juiz incompetente (fique atento à competência da Justiça Federal, no art. 109 da CF) ou denúncia oferecida por quem não tem legitimidade (MPF oferece denúncia em hipótese que deveria ter sido o MPE, ou vice-versa); c) falta de justa causa: das três hipóteses, é a única que tenho certeza que estará presente. Aqui, você atacará a materialidade e a autoria. Alguns exemplos: falta de laudo de constatação da droga, erro de tipo, erro de proibição e todas aquelas teses que aprendemos no estudo de teoria do crime. O enunciado dirá, por exemplo, que o seu cliente é um caminhoneiro, e que recebeu um carregamento para frete e desconhecia a existência de droga escondida no interior da carga. Em qualquer peça da fase processual, você pediria a absolvição. No entanto, em defesa prévia, o seu pedido será o de rejeição da inicial por falta de justa causa; 2.4. DESCLASSIFICAÇÃO Talvez o problema traga hipótese de desclassificação do delito do art. 33 para o 28, por exemplo, da Lei 11.343/06. Neste caso, fale em emendatio libelli, do art. 383 do CPP.
2.5. EXCEÇÕES O art. 55, 1º, diz que a defesa prévia é o momento oportuno para alegar as exceções do art. 95 do CPP. Portanto, fique atento, pois pode cair em sua peça uma das hipóteses. 2.6. PRAZO O prazo é de 10 dias, contados da notificação, e não da juntada do mandado aos autos. A contagem é corrida, e não em dias úteis. Se cair defesa prévia, é bem provável que a FGV peça que a data ao final seja a do último dia de prazo. 2.7. TESTEMUNHAS Certamente, a FGV pontuará o arrolamento de testemunhas. Se o enunciado trouxer o nome de alguma, não deixe de arrolá-la. 2.8. COMPETÊNCIA Cuidado: é comum imaginar que o julgamento do crime de tráfico de drogas seja, em regra, de competência da Justiça Federal. Entretanto, o art. 109 da CF não fala nada a respeito, razão pela qual, em regra, a competência é da Justiça Estadual. Se a FGV fizer alguma pegadinha com o assunto, provavelmente envolverá o tráfico internacional de drogas, de competência da Justiça Federal, e pontuará como tese a incompetência do juízo. 2.9. MODELO DE PEÇA EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CRIMINAL DA COMARCA... 1ª Em algumas cidades, há varas especializadas para o julgamento dos crimes da Lei de Drogas. Em outras, esses crimes são julgados por juízes de varas criminais comuns. Para não errar, veja o que diz o enunciado. É bem provável que o problema diga que o promotor ofereceu denúncia ao juízo da Vara de Drogas. Neste caso, diga, no endereçamento, Vara de Drogas. Caso contrário, enderece à Vara Criminal, afinal, não é permitido inventar dados. 2ª Fique atento à competência da Justiça Federal (CF, art. 109). No entanto, cuidado: se o promotor ofereceu a denúncia ao juiz estadual (ou vice-versa), mas a competência é da Justiça Federal, a sua peça será endereçada ao juiz estadual, incompetente, e a incompetência será alegada como tese em sua peça a peça deve ser endereçada ao juiz que mandou notificar seu cliente. Caso o problema não diga a quem a denúncia foi endereçada, você terá de analisar se a competência é da Justiça Estadual ou da Justiça Federal para endereçá-la corretamente.
FULANO, já qualificado na denúncia, vem, por seu advogado, oferecer DEFESA PRÉVIA, com fundamento no art. 55 da Lei 11.343/06, pelas razões a seguir: 1ª Como o cliente já foi qualificado na denúncia, não precisa qualificá-lo novamente. Mas, se preferir dizer estado civil..., nacionalidade... etc., não tem problema. 2ª Escrevi o nome da peça em letra maiúscula, mas isso não faz a menor diferença para a pontuação. I. DOS FATOS No dia 20 de julho, o denunciado foi preso em flagrante por estar transportando 10 kg (dez quilos) de cocaína no interior do caminhão por ele conduzido. Questionado pela polícia sobre a droga, ele informou que é motorista da transportadora XYZ há muitos anos, e que não sabia da existência da droga escondida no interior do baú do caminhão. Na delegacia, os carregadores José e Francisco disseram que o denunciado não teve acesso ao interior do baú do caminhão em momento algum. O Ministério Público, no entanto, ofereceu denúncia contra ele, com fundamento no art. 33 da Lei 11.343/06. É interessante a divisão da peça em dos fatos e do direito, pois facilita a correção da prova e reduz a chance de erros do examinador. Entretanto, não faça confusão entre os tópicos: em dos fatos, apenas resuma o enunciado. Deixe para alegar as teses de defesa no tópico Do Direito. II. DO DIREITO Portanto, Excelência, está evidente que o denunciado agiu em hipótese de erro de tipo, do art. 20 do Código Penal, e, em virtude disso, falta justa causa à ação penal. Ele trabalha na empresa há muitos anos, e o seu trabalho está limitado à condução do caminhão, e não ao controle de carga. Ainda que se entenda que o erro era evitável, a denúncia deve ser rejeitada, pois não é típico o tráfico culposo. Na 2ª fase, o tempo é muito curto, e você não poderá se dar ao luxo de encher linguiça. Seja o mais objetivo possível: alegue a tese e a fundamente. Se quiser, pode até transcrever o dispositivo, mas nenhuma pontuação será atribuída a isso. III. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a rejeição da petição inicial, com fundamento no art. 395, III, do CPP, por falta de justa causa. Caso Vossa Excelência receba a inicial, requer a oitiva das testemunhas ao final arroladas. Pede deferimento. Comarca..., data... Advogado... Rol de testemunhas: 1. José, endereço... 2. Francisco, endereço... em defesa prévia, não peça absolvição, mas rejeição da petição inicial. Ademais, não se esqueça de arrolar as testemunhas. 3. DEFESA PRELIMINAR A defesa preliminar está prevista no art. 514 do CPP, e é cabível quando oferecida denúncia por prática de crime funcional há outros pela legislação especial, mas, em prova, é certo que cairá um daqueles dos arts. 312 a 325 do CP. Embora o art. 514 diga que a peça é cabível apenas se o crime for afiançável, não há qualquer análise a se fazer, pois, atualmente, cabe fiança em todos os crimes funcionais. 3.1. COMO IDENTIFICÁ-LA O problema dirá que o cliente foi denunciado por crime funcional (ex.: peculato) e que a petição inicial ainda não foi recebida. 3.2. PRAZO O prazo é de 15 dias, a partir da notificação, pouco importando a data da juntada do mandado aos autos. Os dias são corridos, e não úteis. Fique atento a isso, pois a FGV costuma pedir para que a peça seja datada no último dia de prazo. 3.3. TESES O objetivo da peça é o convencimento do juiz a rejeitar a inicial, nos termos do art. 395 do CPP. 3.4. COMPETÊNCIA A peça deve ser endereçada ao juiz que notificou o denunciado, ainda que incompetente neste caso, a incompetência deverá ser alegada no corpo da peça. Caso isso ocorra, é bem provável que a FGV traga uma tese de incompetência por violência de competência por prerrogativa de função. Exemplo: Deputado Federal é denunciado pelo MP perante juiz de 1ª instância. 3.5. SÚMULA 330 DO STJ A súmula diz o seguinte: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.. O STJ permanece
aplicando o enunciado. No entanto, caso caia defesa preliminar como peça da segunda fase, não vejo como ele poderia ser útil. Por outro lado, o assunto pode ser objeto de alguma das questões. 3.6. MODELO DE PEÇA O modelo utilizado na defesa prévia serve para a defesa preliminar.