23ª VARA JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL SENTENÇA TIPO B 2016/B PROCESSO Nº 0040950-46.2015.4.01.3400 CLASSE: CÍVEL / TRIBUTÁRIO / JEF AUTOR(A): DORALICE LEMOS DE SOUSA NETO RÉ(U): UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) I. RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada por servidor(a) público(a) celetista contra a União, visando a que não haja a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores por ele(a) percebidos a título de terço constitucional de férias, décimo terceiro salário e função de confiança, bem como que lhe sejam devolvidas as quantias que tenham sido indevidamente descontadas da sua remuneração. Segundo a parte autora, não deve incidir contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, uma vez que elas não integrarão, no futuro, os seus proventos de aposentadoria. Determinada a emenda da inicial, a parte autora quedou-se inerte. Citada, a União apresentou contestação, em que argúi a prejudicial de prescrição qüinqüenal e pugna pela improcedência do pedido. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1 PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO Inicialmente, destaco que houve mudança na orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que voltou a afirmar que a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de servidores públicos sujeita-se a lançamento por homologação (cf. EREsp 1096074/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 16/06/2010). Partindo do entendimento de que a contribuição previdenciária está sujeita a lançamento por homologação, passo a examinar a evolução da jurisprudência a respeito do prazo prescricional referente à restituição desse tipo de tributo. Ressalto que, durante anos, o entendimento jurisprudencial consolidado era no sentido de que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão referente à restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação somente se iniciava a partir da referida homologação que, como, em regra, é tácita, dá-se apenas após expirado o prazo de 5 (cinco) anos do fato gerador do tributo (art. 150, 4º, do CTN). Em suma, a regra era que se operava a prescrição, em caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, após dez anos, contados a partir do seu fato gerador (cf. AgRg no REsp 411540/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2002, DJ 02/12/2002, p. 236).
2 Contudo, a Lei Complementar 118/2005, em seu art. 3º, inovou nessa matéria e, a pretexto de interpretar os arts. 150, 1º, e 168, I, do CTN, modificou o prazo prescricional até então adotado pelo Judiciário, estabelecendo a prescrição qüinqüenal a partir do fato gerador do tributo. Certo é que, em virtude disso, o STJ firmou, inicialmente, o entendimento de que o mencionado dispositivo da LC 118/2005 somente se aplicava às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da sua publicação, ou seja, após 09/06/2005 (EREsp 327.043/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA). Tal entendimento prevaleceu até o julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no REsp 644.736/PE, em que o STJ decidiu que, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova". Posteriormente, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 566.621/RS, restabeleceu o primeiro entendimento fixado pelo STJ e, declarando a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, decidiu que o prazo prescricional de cinco anos previsto pela referida lei vale, indistintamente, para todas as ações ajuizadas após o prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da sua publicação, ou seja, após 09/06/2005, independentemente de quando houve o pagamento indevido (cf. Informativo STF nº 634). Assim, partindo da interpretação dada pelo STF, e, considerando que a presente ação foi proposta em 15/07/2015 e que a parte autora pleiteia a devolução de valores que foram descontados de sua remuneração desde que reingressou no serviço público, em fevereiro de 2011, ou seja, menos de cinco anos antes da data da propositura da demanda, não há que se falar em prescrição nesse tipo de caso. Rejeito, portanto, a prejudicial argüida pela União. Passo ao exame do mérito. II.2 MÉRITO II.2.1 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS A primeira questão discutida nos autos diz respeito à regularidade da retenção da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pela parte autora, a título de terço constitucional de férias. Dispõe o art. 28, 9º, d, da Lei 8.212/91 que não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente, as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT. Embora, da leitura do dispositivo em questão, não seja possível concluir, a meu ver, que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas por empregado celetista, o fato é que o Superior Tribunal de Justiça já firmou sua jurisprudência no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre a referida verba, dada a sua natureza indenizatória. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EMPRESA PRIVADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. EMPREGADOS CELETISTAS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
3 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. INAPLICABILIDADE DA MULTA, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SÚMULA 98 DO STJ. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/11/2010), proclamou que a jurisprudência desta Corte restou consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas, contratados por empresas privadas. Recentemente, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC, o REsp 1.230.957/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/03/2014), reafirmou o entendimento de que, "em relação ao adicional de férias, concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)". II. Por ter sido suscitada divergência jurisprudencial entre o acórdão proferido pela Primeira Turma do STJ, no julgamento dos segundos Embargos de Declaração, opostos nestes autos, e o acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte, nos autos do REsp 1.010.429/PB (Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS - Juiz Federal Convocado do TRF da 1ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2008), e por ser uma decorrência lógica do próprio reconhecimento da procedência da tese da embargante, quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, faz-se necessário o afastamento da multa, imposta no acórdão embargado, pois incide, na espécie, a Súmula 98/STJ, do seguinte teor: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". III. Embargos de Divergência acolhidos. (ERESP 973.125/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 05/12/2014) Assim sendo, tendo em vista a jurisprudência do STJ a respeito do assunto, não há dúvidas de que, no tocante ao terço constitucional de férias, deve ser acolhido o pedido da parte autora, fazendo ela jus à restituição requerida. II.2.2 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO No que se refere ao décimo terceiro salário, porém, verifico que não há como prosperar a pretensão da parte autora, pois ela não encontra respaldo na Lei 8.212/91 nem na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Note-se que o art. 20 da Lei 8.212/91 prevê expressamente que a contribuição previdenciária do empregado é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição, o qual inclui o décimo terceiro salário, nos termos do art. 28, 7º, da mesma lei. Também esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se destaca: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO NATALINA. POSSIBILIDADE.
4 1. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 343.983/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 04/10/2013) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. 1. Não há violação do art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem apresenta, de forma inequívoca, fundamentação sobre a questão jurídica que lhe foi proposta, muito embora com posição em sentido contrário ao interesse da parte. 2. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, por constituir verba que integra a base de cálculo do salário-de-contribuição. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 971.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 2/2/2010, AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Min. Lux Fux, DJ de 2/12/2009, REsp 809.370/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/9/2009, REsp 956.289/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23/6/2008. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no Ag 1394558/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 16/08/2011) Assim, no caso, a parte autora não tem direito à restituição da contribuição previdenciária que incidiu sobre o seu décimo terceiro salário. II.2.3 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FUNÇÃO DE CONFIANÇA Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelos servidores públicos celetistas a título de função de confiança, ressalto que também não há como prosperar a pretensão da parte autora, pois a Lei 8.212/91 não excluiu da base de cálculo da contribuição os valores recebidos pelos empregados a esse título (cf. art. 28, 7º, da Lei 8.212/91). Registro que a verba em questão integra o conceito de remuneração previsto no art. 28, I, da Lei 8.212/91, pois se trata de vantagem retributiva, decorrente da prestação do trabalho. Note-se, no ponto, que não há como aplicar aos empregados celetistas as regras previstas na Lei 10.887/2004, uma vez que essa lei específica regula apenas a previdência dos servidores públicos estatutários, não abarcando aqueles que, como a parte autora, se submetem ao Regime Geral da Previdência Social.
5 III. DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, apenas para determinar à União que se abstenha de descontar a contribuição previdenciária (PSS) sobre o terço constitucional de férias percebido pela parte autora e restitua a ela os valores que foram descontados indevidamente de sua remuneração, a partir de fevereiro de 2011, quando reingressou no serviço público. Os valores em questão devem ser corrigidos pela taxa SELIC, desde o pagamento indevido. Extingo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do NCPC. Não há condenação em custas e honorários (art. 55 da Lei n 9.099/1995). Intimem-se. BRASÍLIA (DF), 04 de julho de 2016. SABRINA FERREIRA ALVAREZ DE MOURA AZEVEDO Juíza Federal Substituta da 23ª Vara/SJDF