EXMO. SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA Processo n. XPTO, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o n. e com sede nesta cidade na, por seu advogado regularmente constituído, Adv., OAB/RJ n., com escritório profissional na, onde, por força do art. 39, I do CPC, deverá receber intimações, nos autos da ação de Execução Fiscal que lhe move a FAZENDA NACIONAL, com base nas Certidões da Dívida Ativa que integram a Inicial, vem perante Vossa Excelência oferecer EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE para que não prospere uma execução iniciada sem os devidos requisitos, o que faz de acordo com os fatos e fundamentos a seguir expostos: 1. DA DEFESA DO INSTRUMENTO UTILIZADO A exceção de pré-executividade é uma construção doutrinária, evidentemente aceita pela
jurisprudência, que permite ao executado defender-se no processo de execução, mesmo sem embargos, desde que a defesa possa ser oferecida sem dilação probatória e a alegação seja verossímil. Verifica-se na literatura jurídica que não há divergência quanto ao entendimento de que as matérias de ordem pública possam ser apresentadas mediante esta via processual. Neste sentido, a adoção desta exceção mostrase absolutamente adequada para alegação de NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. Trata o caso em tela de execução de CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA, em decorrência de PARCELAMENTO CONSOLIDADO, em, com previsão da Lei n. Lei n. 11.941/2009, hipótese de suspensão prevista pelo art. 151, VI CTN Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/1966). Na hipótese de Vossa Excelência possuir entendimento contrário à admissibilidade deste instrumento, a executada requer desde já que esta peça de defesa seja recebida como EMBARGOS, considerando o princípio da Instrumentalidade das Formas, visto que este ato processual não é um fim em si mesmo, mas um instrumento utilizado para atingir a determinada finalidade: defesa da executada. 2. DA DEFESA PRELIMINAR O único do art. 3º da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais LEF) define como relativa a presunção de certeza e liquidez da Divida Ativa
regularmente inscrita, diante de prova inequívoca de sua inexigibilidade. A executada faz a juntada de certidões e informes emitidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil SRFB, em e, dentre os quais a CERTIDÃO CONJUNTA POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS, que aponta a suspensão da exigibilidade dos créditos apontados pela Inicial. Considerando que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a Execução Fiscal, a executada requer, desde já, a imediata extinção do processo, com base no art. 267, IV CPC, pelos vícios de nulidade que recaem sobre as Certidões que integram a Inicial. 3. DOS FATOS E FUNDAMENTOS Com fundamento no Princípio da Publicidade, o portal e-cac (publicado no site oficial da Receita Federal) disponibiliza livre acesso àqueles que tenham interesse em consultar informações cadastrais de uma pessoa física ou jurídica. O serviço é gratuito, on line e efetivo, sendo concluído através da emissão de CERTIDÕES. Desnecessário lembrar que, além de comprovar a existência de fatos, as certidões se distinguem dos demais atos declaratórios pela circunstância de representarem a reprodução do que já está formalizado nos registros públicos. Cumpre, assim, consignar que as certidões registram a verdade dos fatos administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus
direitos ou o esclarecimento de situações (art. 5º, XXXIV, b da CRFB). Além da Certidão de Situação Fiscal, a executada junta outro documento emitido pelo e-cac, em, CERTIDÃO DE INFORMAÇÕES FISCAIS DO CONTRIBUINTE. Esta certidão traduz as informações cadastrais da empresa: débitos e pendências. No documento citado, a SRF do Brasil faz a identificação de todas as certidões juntadas pela PFN, atribuindo às mesmas o status de EXIGIBILIDADE SUSPENSA NA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. Logo a seguir, na pág. 2de2, identifica Situação EM PARCELAMENTO. A executada parcelou débitos previstos e regulados pela Lei n. 11.941/2009, sendo certo que a execução ora oposta considera apenas a situação prevista pelo art. 1º. De acordo com a CERTIDÃO DE INFORMAÇÕES GERAIS DA INSCRIÇÃO N., que refere-se a certidão trazida pela Inicial, este crédito tributário teve parcelamento CONSOLIDADO em (pág. 3de3), estando, portanto, SUSPENSA sua EXIGIBILIDADE, pelo deferimento do parcelamento do débito no Processo n.. (REPETIR O MESMO TEXTO PARA CADA UMA DAS CERTIDÕES INTEGRANTES DA EXECUÇÃO FISCAL) 4. DA IMPOSSIBILIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO Embora o instrumento ora utilizado tenha sido construído para dispensar a garantia do Juízo, há que ser feita ressalva desta impossibilidade.
Isto para afastar a preclusão, caso configurada a impossibilidade de aceitação desta Exceção pelo MM Juízo, hipótese em que a defesa da executada deverá, por força do Princípio da Instrumentalidade, ser recebida através de EMBARGOS - instrumento que exige a garantia. Não se enquadra ao caso concreto a hipótese do 6º (pagamento de parcela da dívida e garantia do saldo devedor) do art. 9º da LEF porque, desde o início do parcelamento, o saldo devedor teve dispensada qualquer garantia, não podendo a execução modificar este status quo. Cumpre, então, salientar que em razão do parcelamento já consolidado, a executada já recolheu em pagamento mais da metade das parcelas consolidadas, o que além de suspender a exigibilidade da dívida (pelo parcelamento), reduz o valor apontado nas certidões (pelo pagamento). Comprovam os recolhimentos os pagamentos dos DARFS de códigos de n. ; n. ; e n., apontados no RELATÓRIO DE ARRECADAÇÕES SELECIONADAS, que também integra a presente, e o impresso da tela de CONSULTA AOS DÉBITOS EM DIVIDA ATIVA DA UNIÃO, o primeiro emitido pelo sistema e-cac em e o segundo em. Embora os arts. 8º e 9º da LEF refiram-se à necessidade de garantia do Juízo pelo valor constante da(s) Certidão(ões) da Dívida Ativa, o fazem em razão da presunção de certeza e liquidez trazida pelo caput do art. 3º da mesma lei.
Contudo, a exigência constante de ambos os dispositivos foi combatida indiretamente em sede preliminar pela hipótese trazida pelo único do art. 3º LEF: presunção RELATIVA de certeza e liquidez, já que se comprova de forma inequívoca a nulidade dos títulos em execução. Não seria adequada a garantia do Juízo no valor indicado pelo somatório das certidões que integram a Inicial porque restaria configurado o excesso, onerando injustificadamente a executada e ferindo o princípio da Proporcionalidade (pela imposição de um ônus além do razoável). Além do exposto, no ano de 2007, em razão da necessidade de equilibrar contas e reorganizar fluxo de caixa, a executada manteve-se INATIVA, retornando às operações no segundo semestre do ano de 2009, com a prioridade de quitar débitos fiscais, o que se concretizou com os parcelamentos requeridos e consolidados. A própria Fazenda Nacional pode atestar esta informação, com a conferência das DCTFs anteriormente pendentes de transmissão e regularizadas ao longo do mês de setembro/2012. Embora não possua restrições cadastrais, a executada ainda possui empréstimos bancários em curso, contraídos para regularização de pendências decorrentes do período anterior a 2007. A regularização dos débitos fiscais da executada somente foi possível dada forma especial de quitação. Mesmo com o montante diminuído, a executada
ainda não dispõe de recursos suficientes para garantia do Juízo SEM PREJUÍZO DE SUAS OPERAÇÕES. A doutrina tem se manifestado no sentido de, excepcionalmente, admitir-se impugnação ao cumprimento de sentença sem a garantia do juízo. Tal entendimento seria corolário do Princípio do Contraditório e Ampla Defesa (art. 5º, LV, da CF). Quando o devedor não possuir bens a serem penhorados, é possível a aceitação da impugnação, sem prévia segurança do juízo, como forma de obediência ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa. (Chéster A Martins Filho. Monografia Jurídica: Cumprimento de Sentença e Honorários de Sucumbência, Ribeirão Preto: FAAP Pós-Graduação, 2009, p. 62). Com a alteração legislativa promovida pela Lei n. 11.382/2006, o art. 736 do CPC passou a admitir o recebimento dos embargos sem prévia garantia da execução. Ricardo Cunha Chimenti, na obra Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, 5ª ed., São Paulo: Livraria Revista dos Tribunais, 2008, p. 199. sustenta: Como prevê o art. 736 do CPC, é de se admitir que o disposto tenha aplicação nas execuções fiscais, mesmo diante da exigência de que a defesa por embargos não seja acolhida antes de garantida a execução. Por oportuno, o atual CPC, em sua estrutura originária, unificava as execuções. Independentemente de estar fundada em título judicial ou extrajudicial, TODA
execução submetia-se ao mesmo procedimento, que também alcançava a execução fiscal. Em todos os tipos de execução, inclusive a fiscal, a defesa do executado era feita por embargos, que dependia de garantia do juízo. Com o advento da lei n. 6.830/1.980, que passou a dispor sobre a execução fiscal, esta unidade foi desfeita pela necessidade de uma disciplina individualizada para a cobrança da Dívida Ativa do Poder Público. Extrai-se deste ponto que a exigência de prévia garantia do juízo para oposição dos embargos contida no 1º do art. 16 da lei n. 6.830/1.980 não decorre de especialidades na relação entre o contribuinte e a Fazenda Pública. Quando da edição da LEF, a garantia do juízo era uma regra geral aplicável a QUALQUER execução. A Lei n. 6.830/1.980 cuidou, nesse ponto, de copiar, reproduzir, seguir a regra geral: a segurança prévia do juízo como exigência para o ajuizamento dos embargos era uma regra geral. Logo, não se trata de regra especial criada pela legislação em atenção às peculiaridades da execução Fiscal, mas sim mera repetição na lei especial da regra geral. Neste caso, a REGRA GERAL POSTERIOR DERROGA A ESPECIAL ANTERIOR, porque esta é genérica, apesar de elencada em diploma especial. Revogada a exigência geral de garantia do juízo para a oposição dos embargos, deixa de ser exigível a garantia também na execução fiscal porque não se trata
de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. O entendimento doutrinário segue no sentido de que não se deve exigir mais a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal. É neste sentido que leciona Fredie Didier Jr.: Atualmente, revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio. Não se deve, portanto, exigir mais a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal (...) (Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p.748 e 749). Não seria excesso lembrar que a execução fiscal se compatibiliza com a execução de título extrajudicial, posto que a chamada CDA Certidão de Dívida Ativa, nada mais é do que um título executivo extrajudicial (CPC art. 585, VII), embora não esteja vinculada ao procedimento executório do CPC, por conta do procedimento especial adotado para cobrança dos créditos fiscais.
A jurisprudência mais recente acentua pelo cabimento dos embargos independentemente de estar a dívida fiscal garantida: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. GARANTIA DO JUÍZO. A NOVA REDAÇÃO DO ART. 736 DO CPC ESTABELECE, DE FORMA EXPRESSA, QUE O EXECUTADO, INDEPENDENTEMENTE DE PENHORA, DEPÓSITO OU CAUÇÃO, PODE SE OPOR À EXECUÇÃO POR MEIO DE EMBARGOS. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70028951457, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 09/03/2009) 5. DOS PEDIDOS Pelo exposto, requer a Vossa Excelência: 1. O recebimento da Exceção de Pré-Executividade, no efeito suspensivo, pela inexigibilidade dos créditos contidos nos títulos em execução, suspendendo-se os efeitos da ação fiscal até que seja julgado este instrumento; 2. A extinção do processo com base no art. 267, IV CPC, pelo vício da inexigibilidade que recai sobre todas as Certidões da Dívida Ativa que integram a Inicial. 3. Não prosperando o pedido de n. 1; com fundamento no princípio da Instrumentalidade, o recebimento deste através de Embargos, opostos sem a garantia da execução, seja em razão da alegação da desnecessidade
trazida pelo art. 736 CPC ou pela impossibilidade de recolhimento alegada pela executada; 4. A improcedência total dos pedidos formulados pelas incorreções apontadas pelas Certidões de Divida Ativa CDA juntadas na Inicial, todas contendo débitos já parcelados, com exigibilidade suspensa por força do art. 151, VI CTN Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/1966); 5. Em qualquer das hipóteses, a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, a serem fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. 6. DAS PROVAS Por fim, a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, em especial as documentais juntadas aos embargos ora opostos. Termos em que Pede deferimento. Local, Data OAB/RJ n.