REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA HETERÓLOGA: A PEDRA DE TOQUE DA SOCIOAFETIVIDADE Daniel Alt Silva da Silva Mestrando em Direito daniel@raadealt.com Resumo: O presente estudo, utilizando a metodologia qualitativa de pesquisa científica, tem por preliminar escopo descrever alguns aspectos que envolvem a inseminação artificial, como também a fertilização in vitro, observada a específica modalidade heteróloga, técnica que para fins reprodutivos emprega o material genético pertencente à pessoa estranha ao par conjugal. Ainda, à vista de tal perspectiva procedimental, pontuar que a manifestação de vontade (o consentimento do cônjuge no projeto parental) é fator determinante para o estabelecimento da filiação na presunção absoluta de paternidade estabelecida pela dicção extraída do enunciado normativo do artigo 1.597, inciso V, do Código Civil de 2002, circunstância que tem por ceifar, inclusive, a possibilidade de eventual aviamento da ação de contestação de parentesco. Por fim, sublinhar que, com supedâneo na prerrogativa expressamente insculpida no artigo 226, 7º, da Constituição Federal de 1988, a prole decorrente do livre planejamento familiar, com a adoção por óbvio do método heterólogo de reprodução humana assistida, abre as portas para a objetiva exploração do fenômeno da socioafetividade, cuja caracterização vem compreendida pelos seguintes elementos caracterizadores, quais sejam: nome, trato e fama. 1. Introdução As técnicas médicas de reprodução são uma realidade, e fazem florescer inúmeras repercussões jurídicas. O critério afetivo da filiação, que pode ser suscitado por meio da expressão do projeto parental, espelha uma inegável consequência. Em razão disso, o trabalho em questão idealiza revelar algumas peculiaridades que circundam a técnica heteróloga de reprodução humana assistida, deflagrando a socioafetividade como um fenômeno constatado a partir da manifestação do consentimento. 2. A Reprodução Humana Assistida Heteróloga: o elemento vontade desperta o valor jurídico do afeto É cediço que, nos termos do art. 226, 7º, da Constituição Federal de 1.988 1, o livre planejamento familiar, com supedâneo nos princípios da dignidade da pessoa humana e da 1 Art. 226, 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e X Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-graduação SEPesq 20 a 24 de outubro de 2014
paternidade responsável, é decisão que compete unicamente ao casal. Daí a possibilidade de os componentes da entidade familiar satisfazer o desejo de ter filhos por intermédio da reprodução humana assistida, fazendo uso de técnicas específicas para tal finalidade, as quais compreendem em síntese, observadas algumas variantes a inseminação artificial e a fertilização (ou fecundação) in vitro. (RAFFUL, 2000, p. 19). Nesse passo, a título de elucidação, vale demarcar que a inseminação artificial representa a união do sêmen ao óvulo por meios não naturais de cópula, objetivando a gestação diante da deficiência pelo processo reprodutivo natural. Ou seja: é a introdução do esperma masculino diretamente na cavidade uterina da mulher, ausente o ato sexual, não sendo garantida a fecundação, visto que óvulo e espermatozoide podem não se fundir. (FERNANDES, 2005, p. 28). Em contrapartida, na fertilização in vitro existe a efetiva fusão do óvulo com o espermatozoide de forma artificial, com a posterior introdução no útero feminino. (RAFFUL, 2000, p. 21). A expressão fecundar está posta no sentido de transmitir uma semente, e seu procedimento consiste em reproduzir, com técnicas laboratoriais, o processo de fecundação do óvulo, normalmente desenvolvido na parte superior das trompas de Falópio. (MADALENO, 2011, p. 514). O certo é que não há confundir as técnicas de reprodução em exame. A primordial distinção, por exemplo, existente entre a inseminação artificial e a fertilização in vitro repousa no fato de que na primeira nem sempre ocorrerá a fecundação, porquanto a simples aproximação de óvulo e espermatozoide não dá ensejo à consequente concepção. Enfim, considerando as diversas possibilidades oferecidas pela medicina moderna à mulher e ao homem infértil para gerar, se deve primeiramente buscar orientação e aconselhamento médico, que poderá definir qual a melhor técnica a ser empregada. (BRAUNER, 2002). Ocorre que o ponto nodal do estudo está cunhado na reprodução humana assistida heteróloga, técnica que, sem sombra de dúvida, lança inúmeras repercussões no âmbito jurídico, notadamente no que diz respeito ao estabelecimento da relação de parentesco em virtude da afetividade, tendo em vista que o material genético a ser utilizado pertence à pessoa estranha ao par conjugal. E esmiuçando tal procedimento, é válida a lição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003, p. 734-735), in verbis: Nas técnicas de reprodução assistida heteróloga o que pressupõe a necessidade da utilização de material fecundante de terceiro estranho ao casal, os fundamentos relacionados à paternidade-filiação e à maternidade-filiação serão diferentes, levando em conta os casos em que um dos cônjuges ou companheiros contribui com seu material fecundante e o outro não, por força de esterilidade. É possível, também, que tais técnicas sejam adotadas nos casos em que ambos os cônjuges ou companheiros não tenham condições de contribuir com qualquer material fecundante e, nestas hipóteses, a técnica também será de reprodução heteróloga [...]. Nesse passo, imperial destacar que o nosso ordenamento jurídico decanta a presunção de paternidade nos casos de filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
desde que tenha prévia autorização do marido, cuja previsão vem encartada no art. 1.597, inciso V, do Código Civil. Logo, são indiscutíveis os efeitos jurídicos decorrentes do aludido método de reprodução humana assistida, de modo que a questão mais intrincada se refere ao marido ou companheiro, porquanto não haverá qualquer liame biológico entre o marido (ou companheiro) e a futura criança. (GAMA, 2003, p. 736). Abrindo parêntese: cabe esclarecer que o presente trabalho não se destina a apurar a adequação ou não da disposição legal do art. 1.597, inciso V, do Código Civil, mas, sim, analisar o desdobramento vinculado ao estabelecimento do parentesco oriundo do reconhecimento do filho havido pela técnica heteróloga, que advém da livre manifestação do planejamento familiar. Retornando. Assim, nos casos em que houve a concordância do marido a respeito da concepção, tal manifesto volitivo inserido no curso do vínculo matrimonial gera presunção absoluta quanto à paternidade, eis que o vínculo tem como estribo a verdade jurídica que se harmoniza com a verdade socioafetiva. (GAMA, 2003, p. 738). É o que Arnaldo Rizzardo (2006, p. 514), ao seu turno, define como vontade procracional. Aliás, cumpre elucidar que idêntico caminho de ideologia é traçado por Zeno Veloso (1997, p. 150), conforme se verifica dos seguintes dizeres: [...] a inseminação artificial consentida pelo marido deve conferir o estado de filho matrimonial. A paternidade, no caso, não tem base biológica, mas possui um fundamento moral, prestigiando-se a relação socioafetiva. Portanto, estimando que a vontade é elemento preponderante para a consignação do parentesco na reprodução medicamente assistida, coerente afirmar que a técnica heteróloga traduz um terreno fértil para a valoração do afeto como valor jurídico. E dita conclusão tem origem e não poderia ser diferente na materialização do desiderato parental de gerar prole, mesmo que com a utilização de material genético de outrem. 3. A Compreensão do Critério Afetivo da Filiação A enorme evolução ocorrida no campo da biotecnologia acabou produzindo reflexos nas estruturas familiares, franqueando o surgimento de novas formas de filiação. (DIAS, 2007, p. 328). In casu, a reprodução humana assistida heteróloga, notadamente com a existência de consentimento do marido/companheiro no projeto parental, dá margem à configuração de uma presunção absoluta, ceifando a possibilidade de eventual ajuizamento de ação de contestação de paternidade. (GAMA, 2003, p. 737). Trocando em miúdos: o fator que se passa a prestigiar está manifestamente desligado dos laços de consanguinidade. É o vínculo socioafetivo que passa a revelar um novo colorido, que tem procedência na manifestação da vontade procracional, e que não pode ser desfeito em decorrência de mero arrependimento posterior, panorama que é reforçado se existente duradoura relação paterno-filial.
A propósito, pertinente mencionar que nada consegue substituir a estreita convivência para a construção solidificada e permanente dos laços afetivos, a qual passa a ser marcada, à vista de todos, por um conjunto de atos de afeição e solidariedade, revelando claramente a existência de um vínculo de filiação. O afeto demanda empenho, proximidade física e emocional, sendo na intimidade das relações do cotidiano que ele germina, cresce e frutifica. (FRAGA, 2005, p. 61). Com efeito, a paternidade somente é válida se reflete a existência duradoura, contínua e exteriorizada do vínculo socioafetivo entre pai e filho, e a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não tem o condão de espantar o reconhecimento do amor como valor jurídico para a construção de um novo modelo paterno-filial. (WELTER, 2009). A reprodução humana assistida na modalidade heteróloga torna factível o estabelecimento do parentesco resultante de outra origem, diferente da consanguinidade, tal como preceitua o art. 1.593 do Código Civil. No entanto, para o eficaz reconhecimento da socioafetividade se torna imprescindível a constatação da posse do estado de filho, circunstância que pode muito bem ser caracterizada no parentesco desprovido da ligação biológica, ou melhor: proveniente da inseminação artificial ou fertilização in vitro heteróloga. Em razão disso, imperial transcrever o magistério de José Bernardo Ramos Boeira (1999, p. 60) no que é respeitante à competente conceituação, senão vejamos: Entendemos que posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai. Em adendo, imperial anotar que a noção de posse do estado de filho não se estabelece pelo simples nascimento, mas é derivada de um ato de vontade, que se fortifica no terreno fértil da afetividade. (DIAS, 2007, p. 333). Logo, em se tratando de reprodução humana assistida heteróloga, o consentimento do marido para a utilização de material genético de outrem faz configurar o ato de vontade, a manifestação do projeto parental. Ademais, no que concerne aos elementos caracterizadores e constitutivos da posse de estado de filho, tradicionalmente são eles indicados pela doutrina como sendo o nome, o trato e a fama. Nesse diapasão, deve o indivíduo ter sempre usado o nome do pai ao qual ele identifica como tal; que o pai o tenha tratado como seu filho e tenha contribuído para a sua formação como ser humano; que tenha sido constantemente reconhecido, na sociedade e na família, como filho. (BOEIRA, 1999, p. 63). Destarte, à luz dos argumentos expostos, não resta dúvida que a modalidade heteróloga de reprodução medicamente assistida, afora disparar uma presunção absoluta de paternidade, descortina a possibilidade de consolidação da parentalidade socioafetiva, devidamente representada pela materialização do livre planejamento familiar. É modelo fático que não pode ser desprezado, pois certifica que o parentesco não está adstrito à vinculação biológica, retratando valoroso avanço para o âmbito jurídico.
4. Conclusão O desafio que se apresenta aos juristas, pois, é a sensibilidade de ver as pessoas em toda a sua dimensão ontológica, adequando o direito, em condição primeira, à realidade social e aos fundamentos constitucionais. Em resumo: a reprodução humana assistida heteróloga faz desencadear efeitos jurídicos nas relações de parentesco, cuja interpretação é diversa da origem consanguínea. A vontade de levar a efeito o projeto parental, com a utilização de material genético pertencente a outrem, faz resplandecer o valor jurídico do afeto, dando ensejo à configuração do fenômeno da socioafetividade. Referências BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: posse de estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, 170p. BRAUNER, Maria Claudia. Novas Tecnologias Reprodutivas e Projeto Parental: contribuição para o debate no direito brasileiro. Disponível em <http://www.bioetica.ufrgs.br/repbrau.htm>. Acesso em 11/02/2014. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, 608p. FERNANDES, Silvia da Cunha. As Técnicas de Reprodução Humana Assistida e a Necessidade de sua Regulamentação Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, 340p. FRAGA, Thelma. A Guarda e o Direito à Visitação Sob o Prisma do Afeto. Niterói: Impetus, 2005, 152p. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Nova Filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, 1040p. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2011, 1211p. RAFFUL, Ana Cristina. A Reprodução Assistida e os Direitos da Personalidade. São Paulo: Themis, 2000, 245p.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, 1032p. VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, 228p. WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional no Direito de Família: reconhecimento de todos os direitos das filiações genética e socioafetiva. Disponível em <http://www.mprs.mp.br/imprensa/noticias/id17076.htm?impressao=1>. Acesso em 12/02/2014.