O ISS Fixo Profissionais Autônomos Muito se tem falado sobre a revogação, ou não, do art. 9º. do Decreto-lei 406/68, em vista de sua omissão no art. 10 da Lei Complementar 116/03: "Art. 10. Ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-lei nº. 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3º. do Decreto-lei nº. 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar nº. 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei nº. 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar nº. 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar nº. 100, de 22 de dezembro de 1999". O alvo de tanta discussão está concentrado, inicialmente, no 1º do referido art. 9º, que dizia assim: "Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a remuneração do próprio trabalho". Com base na redação acima, firmou-se o entendimento de que o ISS de profissionais autônomos deveria ser calculado em valores prefixados. Tal interpretação varou o tempo, afirmando-se como doutrina, e aceita, inclusive, pelos tribunais superiores. Na verdade, há um grave equívoco que agora, com o advento da L/C 116/03, cabe esclarecer.
Destaca-se, inicialmente, uma flagrante diferença entre tributo fixo e alíquota fixa. Um tributo só pode ser prefixado quando não há como mensurar sua base de cálculo, aspecto de caráter excepcional mais comum de ocorrer nos tributos vinculados, ou seja, nas taxas. No caso, o ISS nada contém de excepcional, pois o próprio caput do art. 9º. definia a base de cálculo do imposto: o preço do serviço. Dizia-se, então, que o "quantum" relativo à base de cálculo deveria ser definido pelo legislador municipal mediante a aplicação de uma série de fatores, entre eles a natureza do serviço, para ser obtido um valor tributável, a título de preço do serviço, excluindo de tais fatores a remuneração do trabalho prestado. Ora, por evidência, a graduação do valor seria estabelecida tomando por base a mensuração de critérios individualizados, por contribuinte, visando essencialmente alcançar a capacidade contributiva de cada um. Nas palavras de Aires F. Barreto: "Essa intenção não é graduada quando o legislador, em simplista solução, estabelece uma quantia fixa como objeto da prestação jurídica" ("ISS na Constituição e na Lei"). E sobre a base de cálculo, apurada pela mensuração dos fatores designados e definidos pelo legislador municipal, incidiria uma alíquota, que poderia ser fixa ou variável. Ou seja, a alíquota poderia até ser fixa para todos os
profissionais autônomos, se assim desejasse o legislador municipal, mas, em nenhum momento, estabeleceu-se a norma de imposto fixo. Observa-se, também, que a lei pronunciava-se a favor de cálculo do imposto ("... o imposto será calculado..."), o que sepulta de vez a idéia de imposto fixo, pois este, sendo fixo, não há de ser calculado. Afinal, não se calcula o prefixado, aquilo que já está definido, consumado. De resto, cabe ressaltar a evidente inconstitucionalidade do chamado ISS- Fixo. Tal critério, de agrupar sujeitos passivos distintos sob uma mesma imposição genérica de valor tributável, como se todos fossem assemelhados em capacidade contributiva, ofende radicalmente o princípio da igualdade, ao favorecer alguns e desfavorecer outros. Trabalhando ou não, ganhando muito, razoável ou pouco, todos os autônomos estariam no mesmo nível de contribuição tributária, numa linearidade de resultados profissionais que afronta, entre outros, o princípio básico da isonomia e da capacidade contributiva. Sobre o assunto, diz Marcelo Caron Baptista: "Acatar essa possibilidade e entendê-la como juridicamente válida requer, antes de qualquer outra coisa, reescrever a Teoria da Norma; seria preciso reinventar o Direito, colocando por terra os fundamentos adotados pela maioria dos seus pensadores diante da experiência humana até aqui acumulada" ("ISS: do Texto à Norma").
Isto posto, os legisladores municipais devem reexaminar os conceitos firmados nas leis municipais, relativos ao ISS-Fixo. Até mesmo em respeito aos seus cidadãos que esperam recolher tributos norteados pela justiça e equilíbrio de seus valores. Como justificar perante um jovem médico, recém formado, ainda em busca de seu espaço profissional, que o ISS que lhe é imposto tem o mesmo valor de um antigo, de notoriedade e clientela já assegurada? Mas, felizmente, exceções já existem. Neste teor, o Município de Petrópolis, aqui somente como um exemplo, destacou-se pelo tratamento tributário dedicado aos Profissionais Autônomos. A legislação daquele Município estabelece a identificação da base de cálculo de cada contribuinte, mediante a apresentação prévia de informações fiscais, como a declaração do imposto de renda, livro caixa, relação de despesas concernentes à atividade, e outros. O imposto é, assim, calculado por estimativa individual e sempre sujeita a reexame, se impugnada a base de cálculo pelo contribuinte. Outros Municípios podem, também, instituir faixas de receitas, predeterminadas na lei, deixando ao contribuinte a escolha de sua faixa, conforme sua receita oriunda da prestação de serviços. Neste caso, o ISS passa a ser lançado por homologação e não mais de ofício, cabendo ao Fisco a análise da opção formulada pelo sujeito passivo, podendo notificá-lo a apresentar documentos que comprovem a correção do seu enquadramento na faixa de
receita escolhida. Quando constatada a intenção premeditada de evasão de receita, por escolher uma faixa inferior à realidade, o contribuinte fica sujeito às severas penalidades ditadas na lei local, além de sofrer um novo enquadramento, condizente aos fatos apurados. Roberto Tauil Consultor Municipal 24 de Setembro de 2006