VOL. 4 N. 1 INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ISSN 0104-9607 REVISTA DA 1997 ABR./ JUN. ARTIGOS, PARECERES, MEMORIAIS, TESES, PEÇAS PROCESSUAIS, JURISPRUDÊNCIA
EXPEDIENTE Publicação trimestral da Procuradoria Geral do Editor Responsável José Weber Holanda Alves Diretora Guilhermina Guilherme Martorelli Secretário Editorial João M. de L. Kuze Conselho Editorial Titulares José Weber Holanda Alves Maria Helena J. Carvalho Wagner Sampaio Palhares Guilhermina Guilherme Martorelli Ivan Ferreira de Souza Maria Aline S. Portela Milton Alves Sousa Suplentes Ayres Lourenço de Almeida Filho Ligia Maria Azevedo Nogueira Regina Célia dos Santos Alves Adriana Maria de Freitas Tapety Editoração Eletrônica Assessoria de Comunicação Social/MPAS Solicitação de registro encaminhada ao INPI pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.
Revista da Procuradoria Geral do Brasília Julho/1997
1997 Ministério da Previdência e Assistência Social Não é permitida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização prévia do Editor. Tiragem: 7.500 exemplares Edição: Procuradoria Geral do SAS Quadra 2, Bloco O, 5 o andar Tel.: (061) 226-7449 / 226-0837 Fax: (061) 313-4740 CEP: 70070-000 Brasília DF Informações: Secretário Editorial Fone: (061) 313-4814 Distribuição: Assessoria de Comunicação Social/MPAS Esplanada dos Ministérios, Bloco F, 8 o andar. CEP: 70059-900 Brasília DF Impresso no Brasil / Printed in Brazil V. Trimestral Revista da Procuradoria Geral do Órgão Oficial da Procuradoria Geral do Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Biblioteca. Seção de Processos Técnicos MTb R454 Revista da Procuradoria Geral do. 1993 Trimestral. Brasília, MPAS/, 1997. 204 p. 1. Previdência social. 2. Previdência social Jurisprudência. CDD 341.67 2
SUMÁRIO EDITORIAL... PÁGINA LIVRE... ARTIGOS A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E A PENHORA ADMINISTRATIVA «Leon Frejda Szklarowsky... O ANTEPROJETO DE REFORMA DA LEI DE LICITAÇÕES «Marçal Justen Filho... A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. ASPECTOS PROCESSUAIS «Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva... INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E REFORMAS «Jansen Fialho de Almeida... A SEGURIDADE SOCIAL NA UNIÃO EUROPÉIA COMO EXPRESSÃO DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS «Paulo José Leite Farias... INVERSÃO DOS POLOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL EM CONDE- NAÇÃO DO REFERENTE A BENEFÍCIO PREVINDENCIÁRIO «Rogers Martins Colombo... UM MUNDO EM MUDANÇAS E A SEGURIDADE SOCIAL «Marcus Orione G. Correia... O IMPOSTO DE RENDA E OS RENDIMENTOS PROVENIENTES DE APOSENTADORIA E PENSÃO DA PESSOA COM MAIS DE 65 ANOS (art. 153, 2 o, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988) «Lenilson Ferreira Morgado... INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR «Milton Luiz Gazaniga de Oliveira... AÇÃO RESCISÓRIA E MEDIDA CAUTELAR: SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO ATO JUDICIAL RESCINDENDO «Francesco Conte... PARECERES Anistiados. Limitação de proventos (Dec. 2.172/97, art. 129). Consultoria de Benefícios. Parecer s/n o da lavra dos Procuradores do Cláudio José de Oliveira, Glaidson Ivan da Silva Costa e Silvio Wanderley do Nascimento Lima... 5 6 7 43 46 54 56 61 64 72 76 83 88 3
Contratação de serviço público prestado de forma exclusiva. Inexigibilidade de licitação (Lei 8.666/93, art. 25). Despacho exarado pela Procuradora-Chefe da Divisão de Consultoria e Arrecadação da PG/ Adriana Maria de Freitas Tapety... 96 PEÇAS PROCESSUAIS Benefício excepcional de anistiado com base nos valores a que fariam jus se em atividade permanecessem. Mandado de Segurança. Denegação de liminar pelo Juiz Federal Substituto, de Santos, Dr. DJALMA MOREIRA GOMES... Cobrança de taxa de inscrição em concurso público. Pedido de Suspensão da Execução da Liminar concedida em Ação Civil Pública, assinado pelo Procurador do, Dr. IVAN FERREIRA DE SOUZA Despacho do Presidente do TRF/1 a R., Juiz NELSON GOMES DA SILVA, deferindo pedido de Suspensão da Execução de Liminar concedida em desfavor do (cobrança de taxa de inscrição em concurso público)... Recolhimento de contribuições previdenciárias relativas aos pagamentos devidos a administradores, autônomos e avulsos. Pretensa inconstitucionalidade da LC 84/96. Apelação em Ação Ordinária, subscrita pelo Procurador do Dr. SÉRGIO OLIVEIRA DE ALENCAR JURISPRUDÊNCIA Contribuição devida à Seguridade Social por empregador, pessoa jurídica, que se dedica à produção agro-industrial. Acórdão do STF (ADIn 1103-1/DF) julgando procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do 2 o do art. 25 da Lei n o 8.870/94, e votos Conversão de benefícios em URV. Lei 8.880/94. TRF/4 a R... Benefício. Revisão de renda mensal inicial. TRF/1 a... Tempo de trabalho urbano. Justificação judicial TRF/1 a R... Autarquia. Dispensa de preparo de recurso. TRF/4 a R... Servidor aposentado. Auxílio-alimentação. TRF1 a R... PSS dos Servidores Públicos. Majoração de alíquota. TRF/5 a R... Pro-labore. Correção monetária. TRF/3 a R... Parcelamento de dívida previdenciária. Certidão negativa. TRF/4 a R Tributário. Compensação de tributos. TRF/4 a R... SESC. Imunidade tributária. TJDF... Anistia. Conceito. TRT/10 a R/RO... ADIn n o 1.252. Telex do Presidente do STF... Atos Normativos Arrecadação da Dívida Ativa. Instituição, pelo Procurador-Geral do, do ranking mensal das Procuradorias Estaduais. Instrução Normativa//PG n o 04... 4 103 109 113 118 141 174 177 182 187 189 195 196 197 198 199 200 202 203
Editorial Esta edição Vol. 4/N.1 marca o início de mais um ano de existência da nossa Revista o 3 o. Antes disso, tivemos dois anos ininterrúptos de tiragens (8), com uma produção de 1.195 páginas e 44.100 exemplares. Iniciou-se Vol. 2/N.1 com 2.000 exemplares, para se atingir a cifra de 7.500 nas duas últimas edições. Ao longo desse tempo, conseguimos evoluir, também, no que tange à apresentação da Revista, aumentando-se o quantitativo das matérias, sem comprometimento da disposição gráfica das mesmas. O nível de aceitação da publicação vem aumentando muito além do que era justo se esperar quando a mesma se iniciou. Lamentamos o fato de não ser possível atender a todos que solicitam a Revista. Serão envidados esforços para que seja introduzido o sistema de assinatura, como faz o STJ com sua publicação. Tudo o que se conquistou até agora foi graças ao trabalho cheio de entusiasmo daqueles que produzem a existência da nossa publicação, a qual envolve esforços que vão do braçal até o intelectual. A todos esses que já plantaram ou continuam plantando no campo do Direito as sementes da sua expansão, levamos o nosso maiúsculo reconhecimento e necessário agradecimento. Esperamos que outros venham agregar-se a este inestimável labor colaboracionista. A seção ARTIGOS desta edição é prova eloqüente de que a Revista vem incorporando constantemente novos colaboradores. Dos 10 articulistas que nela figuram, 6 se fazem presentes pela primeira vez. No que concerne à razão de existir da nossa publicação, é oportuno reproduzir-se a parte final do Editorial da edição correspondente ao trimestre OUT./DEZ.96 (Vol. 2/N.3): Em síntese, é facilmente constatável, de edição em edição, que as páginas da Revista são impressas com matérias destinadas basicamente a proporcionar aos servidores do, em especial aos seus Procuradores, sejam ou não estes os seus autores, acesso mais fácil e seguro à informações sobre temas do Direito aplicáveis na defesa judicial e/ou extrajudicial dos interesses do Instituto. Na próxima edição, entre outros articulistas de escol, estará mais uma vez em nossa companhia o Dr. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, com LIMITES À REVISIBILIDADE JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS. 5
PÁGINA LIVRE DÍVIDA ATIVA DO. ARRECADAÇÃO. As UFs contribuíram (R$), individualmente, no 2 o trimestre de 97, com os quantitativos seguintes: AC 249.104,63 AL 1.487.921,26 AM 2.108.331,53 BA 8.767.920,83 CE 2.780.456,32 DF 1.296.701,52 ES 1.876.251,42 GO 3.374.923,49 MA 1.757.536,87 MG 25.600.590,16 MS 1.756.469,80 MT 2.687.639,58 PA 1.867.927,27 PB 2.597.155,45 PE 3.605.680,71 PI 736.251,25 PR 5.419.674,83 RJ 10.745.533,93 RN 2.076.708,27 RO 1.282.409.04 RS 7.184.912.55 SC 2.856.856,62 SE 498.072,48 SP 30.501.041,84 TO 319.185,71 Total arrecadado = R$ 124.585.378,93 REVISTA. COLABORADORES. Nomes que abrilhantaram as páginas da nossa publicação, assinando artigos, pareceres ou peças processuais, durante 2 anos ininterrúptos de edições do Vol. 2/N.1 ao Vol. 3/N.4: REINHOLD STEPHANES - rogério rocha p. de oliveira - ROSANA TEIXEIRA DE CARVALHO - adriana m. de freitas tapety - ELIANE D. SILVA OLIVEIRA (2) paulo josé leite farias (5) - IVAN FERREIRA DE SOUZA - carlos alberto pereira de castro - NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS (4) - eliane dos santos lopes guimarães - MARIA PAULA TAPERINO - celso barroso leite (2) - procuradoria do inss em santa catarina - ITALO CIANCI - procuradoria do inss no rio de janeiro - PAULO GOMES DA SILVA - ives gandra da s. martins filho - WAGNER SAMPAIO PALHARES - jesus pereira - JOÃO PAULO DE OLIVEIRA - eliane tabosa do nascimento - ANA FRANCISCA M. DE SOUZA SANDEN - itelmar raydan evangelista - LEITE SOARES (JUIZ) - josé bonifácio b. de andrade (2) - LOURIVAL GONÇALVES DE OLIVEIRA - nelson bernardes de souza (2) - LINA CRISTINA E. ALFARO HASELOF - rogério de menezes f. moreira (2) - ANTÔNIO GLAUCIUS DE MORAES - antônio souza prudente (2) - J. E. CARREIRA ALVIM - luiz vicente cernicchiaro (3) - HELOÍSA ESTELLITA SALOMÃO - ricardo marcelo fonseca - DANIEL PULINO (2) - josé leonidas b. de lima - ANA PAULA A. BORGES DE FARIAS - helder adonias de souza - MARCELO ROGÉRIO BARRAGAT - eustáquio nunes silveira - HÉLIO TELHO CORREA FILHO - nicolao dino de c. costa neto - MARCUS ORIONE G. CORREIA - ayres lourenço de almeida filho - JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES - júlio da costa barros - HÉLIO SÍLVIO OUREM CAMPOS - vera lúcia r. s. jucorsky - LUIS PRAXEDES V. DA SILVA - emerson odilon sandim (2) - MARIA BEATRIZ ALMEIDA BRANDT - alice helena aparecida pasqueta jantsk - JOSÉ RENATO DE LARA SILVA - mirian noronha mota gimenez - LUCIENE APARECIDA AZEREDO - osvaldo nechi - FREDERICO CEZÁRIO CASTRO DE SOUZA - jansen fialho de almeida - FRANCESCO CONTE - iasmina rocha - JURANDIR FERNANDES DE SOUZA - marcelo leonardo tavares - ANTÔNIO MAURÍCIO DA CRUZ - vicente saraiva - RICARDO GUEIROS BERNARDES DIAS - zander martins de azevedo - SÉRGIO ROBERTO LEAL DOS SANTOS - maria helena j. de carvalho - GENOVEVA FREIRE COELHO (2) - ivan pedro f. de carvalho - JÚLIO BEREZOSKI SCHTTSCHNEIDER - francisco gayos e almendra - NEWTON CAMPOS DE MEDEIROS - thereza de paula tavares henriques - THIAGO RIBAS FILHO - roberto maron. 6
ARTIGOS REVISTA DA A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E A PENHORA ADMINISTRATIVA LEON FREJDA SZKLAROWSKY * 1. Antecedentes da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980 Nas Ordenações, todos os créditos fiscais eram abrangidos, prestigiando a ação executiva, na sua cobrança. Os romanos já aplicavam o processo sumaríssimo à cobrança de todas as dívidas, mesmo as oriundas dos contratos. Juízos privativos existiam na legislação lusitana, tal qual relatam as Ordenações 1. A Carta de Lei, de 22 de dezembro de 1761, atribuía ao Conselho da Fazenda a jurisdição exclusiva para processar e decidir as execuções das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza. O Alvará de 16.12.1774 ordenava proceder executivamente contra os devedores na conformidade dos Regimentos da Fazenda e da Lei do Reino, devendo o juiz mandar passar mandados executivos pelas dívidas que liquidamente constassem dos Livros da Alfândega e, depois de feita a penhora, cabia-lhe remeter os autos ao Superintendente-Geral para proceder de forma sumária, verbalmente, e de plano, mas tão-somente aqueles meios que necessários fossem para o descobrimento da verdade e defesa das partes, dando apelação e agravo para o Juízo dos Feitos da Fazenda. A penhora fazia-se administrativamente pela própria administração ativa (a que fiscaliza, autua e impõe as penalidades) e somente depois, na fase recursal, a competência passava para o Juízo. Modelo semelhante, séculos depois, foi concebido pela Comissão designada pelo Ministro Mário Henrique Simonsen 2, composta dos notáveis juristas, Gilberto de Ulhôa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello. A Lei 242, de 29.11.1842, instituiu o Juízo dos Feitos da Fazenda Nacional em primeira instância e restabeleceu o privilégio do foro para as 1 Cf. Novel, L. 17, Cap. 17, 1 o. 2 Cf. Portaria 254, de 25.05.77, Vide comentário do Professor Teofilo Cavalcanti, in Folha de São Paulo, de 28.5.77, p. 16. 7
causas da Fazenda Nacional, abolido que fora pela Lei de 4 de outubro de 1831. Instruções e regulamentos foram expedidos, para facilitar a execução dessa lei e, da Diretoria Geral do Contencioso, provieram as Instruções de 31 de janeiro e 10 de abril de 1851, para uso dos Procuradores dos Feitos da Fazenda, ancestral dos Procuradores da Fazenda Nacional. 3 Este, advogado e representante da Fazenda Nacional, nos juízos de primeira instância, devia proceder no desempenho de seu cargo com toda a civilidade, decência, boa fé e discrição próprias de um perfeito advogado. 4 No Brasil imperial, com Dom Pedro I, surge o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1834, e restabelecido por Dom Pedro II, Em 1831, a Regência criou o Tribunal do Tesouro Nacional, que tinha, entre suas atribuições, a suprema direção e fiscalização da receita e despesa da Nação, inspecionando a arrecadação, distribuição e contabilidade de todas as rendas públicas e decidindo todas as questões administrativas, que a taes respeitos possão ocorrer. Ao Procurador Fiscal competia, então, promover o contencioso fiscal. O Brasil republicano, entretanto, espelhado no modelo dos Estados Unidos da América, estabeleceu a Justiça Federal, que absorveu o Contencioso Administrativo. Não existe, pois, no País, um contencioso administrativo propriamente dito, porquanto os conselhos de contribuintes e os conselhos da Previdência, na órbita federal, e os tribunais e conselhos administrativos, nas esferas dos Estados e dos Municípios, não podem assim ser chamados, devido ao óbice constitucional 5. O Decreto 9.885, de 29.2.1888, expedido em face da autorização concedida pela Lei 3.348, de 20.10.1887 (art. 8 o, 5 o ), tornou sem efeito toda a legislação anterior acerca do processo executivo e visava acelerar a cobrança da dívida ativa, que abrangia a dívida tributária e não tributária. A legislação revogada fundava-se basicamente na Lei de 22.12.1761, no Decreto 736, de 20.11.1850, na Lei 628, de 17.9.1851, e na Instrução de 31.1.1851. A execução fiscal obedeceria, desde então, ao citado decreto e às disposições dos Decretos 737, de 1850, e 9.549, de 1886, no que fossem aplicáveis 3 Cf., de Agostinho Marques Perdigão Malheiro, Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda Nacional, 2 a ed., Rio, Ed. Laemmert, 1873; Antonio Herculano de Souza Bandeira, Novo Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda, Rio, 1888, e Silvio Meira, Direito Tributário Romano, Ed. Revista dos Tribunais, 1978. 4 Cf. Manual, de Malheiros Perdigão cit., p. 1 e 7. 5 Cf. artigo 5 o, XXXV. 8
O Decreto-lei 960, de 17.12.38, substituiu esse diploma e perdurou, com algumas modificações, até o advento do Código de Processo Civil de 1973 (Código Buzaid). Com esse diploma legal, o executivo fiscal passou a denominar-se execução fiscal ou ação de execução, alterando fundamente o sistema da execução forçada fiscal, visto que o processo comum e o fiscal foram unificados. Houve várias tentativas de reformulação legislativa, no sentido de dotar o País de uma legislação processual fiscal ágil e moderna. 6 2. Direito Comparado A doutrina estrangeira proclama, em uníssono, que a competência, para rever os atos administrativo-fiscais, deve caber a juízes ou tribunais especializados, que gozem de total independência das autoridades encarregadas da administração fiscal, como órgãos integrantes do Poder Judiciário ou do Poder Executivo 7. Assim que, entre os países que não se opõem a esse sistema, distinguem-se o Equador, a Costa Rica, a Argentina, o México, o Chile, a Espanha, a Alemanha, a França e o Japão. 8 3. Sistema atual A Lei 6.830, de 22.9.80, foi fruto de anteprojeto elaborado na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com representantes do Instituto da Administração Financeira da Previdência e Assistência Social, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e da Procuradoria Geral da República, ouvindo-se amplos setores da sociedade, nesta fase, com o que se nutriu de valiosos subsídios e contribuições para a elaboração final do texto, que viria a converter-se, in integris, na Lei 6.830 citada. Este diploma legal visou: 1. Simplificar o processo. 2. Dar maior rapidez. 3. Fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade, que se concretiza através da determinação da inscrição, como dívida 6 Cf. nossa Execução Fiscal, ESAF, Ministério da Fazenda, Brasília, 2 a edição, 1980, p. 13 e segs., com ampla bibliografia. 7 Cf., de Giuliano Fonrouge, Derecho Financiero, Editora DEPALMA,. 4 a edição. Vol. II. 8 Cf. nosso Execução cit. 9
ativa da Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias), dos créditos tributários ou não, em registro próprio. Apuração da dívida ativa é exatamente o procedimento administrativo de controle da legalidade, pelo qual a autoridade competente (o procurador, isto é, o advogado do órgão público) examina o processo ou o expediente relativo ao crédito da Fazenda Pública e, verificada a inexistência de falhas ou irregularidades formais que possam infirmar a execução judicial, manda proceder a inscrição. 4. Dotar o Estado de instrumental ágil, moderno e enxuto que, porém, depende de muitas outras providências, para a simplificação institucional, v.g., desemperramento do Poder Judiciário, com a criação de órgãos judicias especiais, queima de etapas, complementando a LEF, a penhora administrativa. 4. Código de Processo Civil O Código de Processo Civil, que se aplica subsidiariamente, por força do artigo 1 o da LEF, desde o nascedouro, vem sofrendo inúmeras alterações, a primeira das quais, com as inovações trazidas pela LEF. Seguiram-se outras leis, que contemplaram profundas mudanças. A Comissão, presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, com seu significativo trabalho, dotou o Código vigente de instrumentos modernizadores, acompanhando o desenvolvimento cultural e científico do final do século, como já o havia feito a lei de 1980. 9 Não obstante, de nada adiantam as garantias insculpidas no Texto Maior e algumas correções legislativas, sem uma justiça rápida e eficaz. A reforma desse estatuto processual não se refletiu, profundamente, na LEF, porque esta já havia, antes, aberto as picadas, que viriam a ser seguidas, pela Comissão. 5. Análise de pontos nevrálgicos da LEF A LEF consagrou definitivamente a tendência doutrinária de diferenciar a execução judicial da execução administrativa ou, na expressão de Silva Pacheco, não há que confundir a cobrança judicial da cobrança administrativa 10. 9 Cf. nosso A Execução Fiscal e as recentes alterações do CPC, in Revista Trimestral de Jurisprudência do Estado, 154/31. 10 Cf. Tratado das Execuções - Execução Fiscal, 1976, e Comentários á Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 4 a edição, 1995, p. 10. 10
A Comissão, que elaborou o anteprojeto, adotou a alternativa que lhe pareceu melhor, construindo um texto autônomo, com normas especiais sobre a cobrança da dívida ativa, que no mais teria o suporte do Código de Processo Civil. 11 A cobrança atividade destinada a receber o crédito da Fazenda Pública pode ser feita, em caráter amigável (extrajudicia) ou judicialmente. A cobrança amigável faz-se no âmbito da Administração e a outra, em Juízo, através da execução judicial do crédito tributário ou não, inscrito como dívida ativa. 6. Divida Ativa 12 A execução fiscal, para cobrança da dívida ativa, alicerça-se no título executivo criado pela Fazenda Pública. A dívida ativa, segundo o artigo 2 o da Lei 6.830, é aquela conceituada pela Lei 4.320, de 17 de março de 1964 (art. 39), com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei 1.735, de 20 de dezembro de 1979. O artigo 11 e parágrafos da Lei 4.320/64, que diz respeito à discriminação e codificação das receitas, segundo as categorias econômicas, foi alterado pelo Decreto-lei 1.939, de 20 de maio de 1982. O 2 o do artigo 39 citado conceitua a divida ativa tributária como sendo o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária, os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. 11 Cf. Mensagem 87, de 1980 CN, n o 232/80, na sua origem, in nosso Execução Fiscal cit., p. 373. 12 Sobre o assunto, consultem-se nossos Execução Fiscal cit., Inscrição da Divida Ativa, Revista de Processo 23/149 e sobre Não Inscrição da Dívida Ativa, Revista cit. 34/299 e Geraldo Ataliba e Cleber Giardino, in Revista de Direito Público 66/34. Consulte-se ainda de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, Código de Processo Civil, Editora dos Tribunais, 1994, p.1.366 e segs. 11
Também constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor (entenda-se qualquer crédito) que, por determinação da lei, deva ser cobrado por uma das entidades enumeradas no artigo 1 o. Uma contribuição qualquer, para os efeitos da lei, passará a constituir-se em dívida ativa, se ela assim dispuser, como por exemplo, o Fundo de Garantia. Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competentes, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular. Esta dívida, regularmente, inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorquível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. 7. Inscrição da dívida ativa Para o 3 o do artigo 2 o da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, operado por autoridade competente, que é o órgão jurídico. Sacha Calmon, no 6 o Congresso Nacional de Administração Fazendária, realizado em Foz do Iguaçu, Paraná, de 19 a 23 de outubro de 1981, avaliza a tese que defendemos, sobre a importância desse ato que se não confunde com o lançamento e confere ao administrado a garantia plena, e reiterou seu assentimento de que este ato deve ser realizado por advogado público, no órgão jurídico da Fazenda. 13 Este ato, vinculado não se confunde com o lançamento e tem natureza distinta. Diz respeito à certeza e liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é liquido legalmente (cobra-se o que a lei permite) e se é exato legalmente (se a obrigação foi constituída legalmente). A doutrina dominante, com rara divergência, tem-se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza,. Na Itália, Allorio, ensina que este ato é um quid ulterior e necessário, quando sua ausência privaria o Fisco do privilégio do rápido andamento na 13 Cf. ANAIS, publicado pela Secretaria de Estado das Finanças do Paraná. Consultem-se esses Anais e nosso Apuração e Inscrição da Dívida Ativa, para um estudo mais profundo, in Revista de Processo 23/149 e segs. No mesmo sentido, Geraldo Ataliba, in op. cit. Bernardo Ribeiro de Moraes, in Compêndio de Direito Tributário, Forense, 1984, p. 753 e segs. e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Thetonio Negrão, Saraiva, 26 a edição, 1995, p. 884. 12
realização da dívida ativa, mas Benedito Cocivera considera-o um ato complementar desnecessário. Fonrouge critica a lei argentina que não exige certos requisitos mínimos na constituição do título executivo o boleto, No Chile, é o advogado provincial que faz o saneamento, correspondendo, no Brasil, à apuração da liquidez e certeza do crédito. A doutrina brasileira conta a seu favor, com nomes da envergadura de Alberto Xavier, Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Benévolo de Andrade, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino, Ronaldo Cunha Campos, Cid Heráclito de Queiroz. Não é outro o pensar da jurisprudência. Entretanto, entendendo que se trata de um ato supérfluo, citem-se Carlos da Rocha Guimarães, Carlos Costa e Silva. O projeto de Rubens Gomes de Sousa também desconsiderava esse ato. 8. Competência para determinar a inscrição O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação. Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional. 14 Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público. A Lei Maior do Estado de São Paulo constitucionalizou essa atividade, pois concedeu à Procuradoria Geral do Estado a função institucional de promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual. 15 No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa (créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades) compete à Procuradoria Geral. 16 As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de conformidade com o 3 o 14 Cf. 4 o do artigo 2 o da LEF. 15 Cf. art. 99 da Constituição de 5 de outubro de 1989. 16 Cf. art. 12 do Decreto Anexo II Estrutura Regimental ao Decreto 1.911, de 21 de maio de 1996. 13
do artigo 71 da Constituição da República. Assim, não há que se inscrever como dívida ativa, para a constituição do título executivo, porquanto este deriva da própria Carta Política. Em face dos artigos 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que manda aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os princípios estabelecidos nesta Carta, efetivamente, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estudais e municipais também carecem de inscrição, para constituição do titulo executivo. 17 No entretanto, o douto Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que alguns Tribunais têm optado pela inscrição do acórdão condenatório em dívida ativa, para promover o processo de execução da dívida ativa. É verdade que a LEF erige em dívida ativa aquela definida pela Lei 4.320 e suas alterações, destacando-se os alcances dos responsáveis definitivamente julgados e o CPC (art. 585, VI) comanda que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública correspondente ao crédito inscrito como dívida ativa terão força executiva. Frise-se, porém, que a força executiva dos títulos em questão advém do Texto Maior e, portanto, sua inscrição é desnecessária, não procedendo a ensinança de Carlos Henrique Abrão, Manoel Àlvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti, que acentuam dever a dívida decorrente de decisões dos Tribunais de Contas ser inscrita, na forma da LEF. 18 9. Sujeito ativo da execução fiscal O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de forma exaustiva, no artigo 1 o da LEF, regendo esta a execução judicial para a cobrança da dívida ativa Fazenda Pública, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. A execução fiscal ou a ação de execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, que tem o seu próprio direito. A expressão genérica, Fazenda Pública, compreende as diversas entidades estatais, apresentadas num dos seus aspectos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), podendo tal denominação ser qualificada 17 Cf., neste sentido, o 5 o do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal; 3 o do art. 40 da Carta Estadual do Amazonas, de 5 de outubro de 1989. 18 Cf. Lei de Execução Fiscal, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 34. 14
quanto a sua natureza e abrange as autarquias, segundo a melhor doutrina e dominante jurisprudência. 19 A autarquia pessoa jurídica de direito público submete-se a regime jurídico especial o público, sob o feixe de dois princípios fundamentais: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesses públicos. Por ser a longa manus do Estado, goza dos mesmos privilégios da Administração matriz e submete-se ao mesmo controle. Não importa a espécie de autarquia, 20 nem a qualidade da receita, pois a lei não faz distinção e, onde a lei não distingue, não cabe ao exegeta fazê-lo. Esta é também a opinião de Silva Pacheco, ao ditar que: Toda autarquia, seja ela qual for, pode, munindo-se da certidão de sua dívida ativa devidamente inscrita, que lhe serve de título executivo, cobrá-la, judicialmente, mediante execução fiscal. 21 O DNER, autarquia administrativa, vinculada ao Ministério dos Transportes, reorganizada pelo Decreto-lei 512, de 21 de março de 1969, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, incumba lhe impor e cobrar. 22 Também o, autarquia federal, inscreve e cobra sua própria dívida ativa. O IBAMA 23, autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, incumba-lhe impor e cobrar. A Lei 8.005, de 22.3.90, que se originou da MP 136, de 1990, no artigo 1 o, estipula a competência do IBAMA, para cobrar administrativamente, inscrever como dívida ativa, e executar, judicialmente, as taxas e contribuições que lhe são devidas e as penalidades pecuniárias que impuser, no exercício de sua atividade. A inscrição deve ser feita, pelo órgão jurídico competente a Procuradoria, por meio do Procurador, que mandará inscrever ou não o crédito como dívida ativa 24. 19 Cf. de, José Alonso Beltrane et alia, O Procedimento da Dívida da Fazenda Pública. RT, 1981, p. 14. Neste sentido, Levenhagen e Silva Pacheco (Coment, cit.,p. 36 ). 20 A jurisprudência também se tem manifestado, no sentido de a autarquia estar compreendida ma Fazenda Pública, in Sujeito Ativo cit. 21 Cf. Comentários cit., p. 16 e 22. 22 Cf. art. 4 o do cit. DL. 23 Cf. Lei 7.735, de 22.2.89, que adotou a MP 34, de 23.1.89, 24 Cf. nossa Execução Fiscal, Editora ESAF, 1984. 15
Com todo o respeito, a jurisprudência que nega à autarquia banco de crédito poder cobrar seu crédito, inclusive o derivado de contrato de mútuo, através da execução fiscal, contraria frontalmente a lei. 25 Pode ocorrer que, por lei, uma autarquia perceba recursos que lhe são próprios e os que constituem receita de entidade que a criou. A receita própria, não arrecadada amigavelmente, deverá ser inscrita e cobrada, pelo órgão jurídico competente da autarquia, e a receita, que, por lei, tenha destinação diversa, isto é, deva ser canalizada para a entidade estatal à qual está vinculada ou determina a lei, será inscrita e cobrada por esta última, eis que a autarquia hospeda receita que lhe é própria e a que lhe é estranha. Destarte, as multas e os recursos, que se não encaixam como receita da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas por lei constituem-se em receita da autarquia, por esta deverá ser inscrita e cobrada. 26 Não podem cobrar sua dívida, via execução fiscal, nenhum outro ente, que não os expressamente descritos no já citado art. 1 o, nem mesmo a agência financeira, se esta for empresa pública ou de economia mista, segundo a melhor doutrina e jurisprudência torrencial e pacífica. 27 Os Territórios Federais foram banidos da lei de execução fiscal, visto que não possuem fazenda própria, integrando seus créditos e débitos na Fazenda Nacional, o que não ocorria, sob o regime jurídico da legislação revogada ou derrogada. A Constituição anterior distinguia o Território com o privilégio de constituir com a União, os Estados e o Distrito Federal a República Federativa do Brasil. 25 Cf.. Theotonio Negrão, in op. cit., p. 881. Em sentido contrário, Acórdão do STF, relator Ministro Célio Borja, DJU, 28.4.89, p. 6.299. Consulte-se nosso A Empresa Pública..., in RTJE 72/19 e RT 642/72. 26 Sobre o assunto, consultem-se nossos Sujeito Ativo da Execução Fiscal e As Agências Financeiras e a execução fiscal, in REPRO CIT. 41/76 e 44, respectivamente. Idem, nosso Parece LXV, publicado em Pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, 1981, ano CXXXII, Tomo I, Brasília, 1986. p.404 a 421. Idem, Inscrição da Dívida Ativa da Autarquia, Multas etc., in DOU de 7.8.81, p. 14.954, e em Pareceres cit., PGFN, p. 424 e segs. 27 Neste sentido, Silva Pacheco, in op, cit..em sentido contrário, acórdão do TFR relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, in Theotonio cit., p. 883. Cf. nosso Agência Financeira cit. Cf., também Milton Flaks, in Com. à Lei da Execução Fiscal, Forense, 1981. Cf. também, de Humberto Theodoro, Lei de Execução Fiscal, 3 a edição, Saraiva, p. 134. 16
Atualmente, o Território não mais faz parte da Federação e, portanto, não é pessoa política. É parte da União, sem autonomia política. 28 10. Execução contra pessoas jurídicas de direito público A execução fiscal contra pessoas jurídicas de direito público far-seá, de acordo com o artigo 730 do CPC, visto que impenhoráveis os bens dessas pessoas, segundo o mandamento constitucional 29 e pacífica doutrina e jurisprudência. Anteriormente ao CPC, a doutrina orientava-se no sentido de não admitir a execução contra esses entes, mas, após a introdução do Estatuto Processual, Milton Flaks advogava, com razão, na companhia de correta orientação pretoriana, sua inteira procedência, calcada essa execução nos artigos 730 e 731, com a citação da Fazenda, para opor embargos e, se não o fizesse, expedir-se-ia o respectivo precatório. 30 A situação não se modificou, com a Carta de 88. Esta também a lição de Silva Pacheco. 31 Contra as demais pessoas da Administração Pública (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação não autarquizada), dúvida não há quanto à sua submissão, in totum, à execução fiscal, ainda segundo as lições de Flaks, que cita o artigo 242 da lei de sociedades anônimas. Não obstante, esta situação não é tão simples, como parece, pois se os bens públicos são impenhoráveis, como proceder com relação aos bens de uma empresa pública? A única resposta lógica é que, se a empresa pública tem por objeto atividades negociais, não há razão para se lhe não penhorarem os bens, em harmonia mesmo com os artigos 173 e 174 do Texto Magno. 32 11. Inovações da LEF 33 Inúmeras inovações foram introduzidas, pela Lei 6.830, a princípio rejeitadas, contudo, com o tempo, foram plenamente absorvidas pela 28 Cf. Celso Bastos, in Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11 a edição, 1989, p. 281 a 283. 29 Cf. nosso Hipoteca de Bens Públicos, in REPRO cit.46/195; de Vicente Greco Filho, Da Execução contra a Fazenda Pública, Rumo Gráfica Editora, 1986. 30 Neste sentido, ac. relatado pelo Min. Pedro Acioli, TFR, Ap. Civ. 136881 - PR 31 Cf. op. cit., p. 30. 32 Cf., de Vicente Greco Filho, Da Execução contra a Fazenda Pública, Saraiva, 1986. 33 Cf. nosso A execução fiscal e as recentes alterações do Código de Processo Civl, in LTR Suplemento Tributário, 39/95, p. 265. 17
doutrina e jurisprudência, tornando-se paradigma para ulteriores reformas legislativas, tais como: 1. preparação e numeração da certidão ativa, por processo manual, mecânico e eletrônico, adiantando em décadas ao significativo progresso nesse campo. 2. comunhão da petição inicial com a certidão da dívida ativa, que dela fará parte integrante, como se transcrita fora. 3. permissão legal para constituição da petição inicial e da certidão da dívida ativa, num só documento, mesmo que por processamento eletrônico. 4. produção de provas pela Fazenda independentemente de requerimento na petição inicial. 5. o valor da causa será o constante da dívida que constar da certidão, acrescido dos encargos legais. 6. economia processual, reduzindo as exigências da petição inicial e impedindo a repetitiva e desnecessária conclusão dos autos ao juiz. O despacho inicial determinará, de um só vez, a citação, pelas sucessivas modalidades, com ênfase para a citação pelo correio; o registro da penhora em registro próprio; a penhora, se não houver pagamento no prazo legal de 5 dias. Não se olvide a ilegal alteração, produzida pela Lei 8.212, de 1991. O artigo 53 deste diploma legal proibiu, absurdamente, o oferecimento de bens pelo devedor, no prazo de cinco dias, após a citação, facultando, na cobrança da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações, que estas indiquem, na petição inicial, bens à penhora, que se realizará, concomitantemente com a citação, num retrocesso inconcebível. Se isto ocorrer, os bens, tantos quantos necessários, tornar-se-ão indisponíveis, de imediato, tendo o devedor apenas o prazo de dois dias, para pagar o débito, contado da citação, independentemente da juntada do mandado aos autos. 7. a citação, por edital, para o réu ausente do País. 8. garantia da execução, mediante fiança bancária, depósito bancário ou indicação de bens de terceiros à penhora. 9. pagamento de parcela incontroversa da dívida, e discutir o restante, desde que garantido o juízo. 10. penhora e avaliação por oficial de justiça avaliador, no mesmo momento. 18